刑事和解的救濟問題研究

薛羽晨

（100089 中國青年政治學院 北京）

刑事和解的救濟問題研究

薛羽晨

（100089 中國青年政治學院 北京）

一、問題之提出

2012年修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》），首次對當事人和解的公訴案件訴訟程序（以下簡稱刑事和解程序）進行了專章規(guī)定。同時，2013年1月1日最高人民法院出臺的《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）、2013年1月1日最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）以及2013年1月1日公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）與《刑事訴訟》共通構(gòu)建出一個自偵查階段起，至審判階段的相對完整刑事和解程序。

就這一制度的設計初衷而言，刑事和解程序意在使被害人精神上得到撫慰、經(jīng)濟上得到一定賠償，從而最大限度地化解矛盾，修復被犯罪破壞的社會關系，有利于社會和諧，取得較好的社會效果與法律效果。一個制度的有效運行離不開具體條文指向的明確性和確定性，本文筆者主要探討刑事和解程序中的救濟問題，即在和解協(xié)議達成并生效后，當事人基于主觀原因反悔或主持制作和解協(xié)議的國家機關發(fā)現(xiàn)客觀上有違反自愿、合法原則的情形發(fā)生時，如何認定以及進一步處理。

二、被害人在刑事和解程序中的地位——兼議“有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則”的認定

1.被害人在刑事和解程序中的地位

在我國傳統(tǒng)的“國家—犯罪人”的二元主導的刑事訴訟模式中，被害人往往處于被忽視的地位。被害人雖是審判程序中最不可或缺的一方當事人卻有如隱形，在法官主導下的庭審中被害人的訴訟行為受到極大限制。刑事和解程序的出臺，使得被害人在刑事訴訟中的地位極大提升，在國家行使刑罰權(quán)的同時，被害人也有一定的程序啟動權(quán)，得以基于其本人自由意志對和解協(xié)議的內(nèi)容具有充分的自主決定權(quán)，并選擇是否諒解和寬宥加害人。

2.“有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則”的認定

在審查起訴階段《高檢規(guī)則》第521條第三款規(guī)定“當事人在不起訴決定作出之后反悔的，人民檢察院不撤銷原決定，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。”；審判階段，《刑訴解釋》第502條第二款規(guī)定“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。”此處涉及兩方面的認定，其一，“合法、自愿原則”應做何理解；其二，“有證據(jù)證明”應達到何種證明標準。

（1）“合法、自愿原則”的解讀。在理解“合法、自愿原則”時有必要先確定刑事和解協(xié)議的性質(zhì)。刑事和解過程是公權(quán)力處理的私權(quán)利化，屬刑事犯罪民事侵權(quán)化的意識流，但從本質(zhì)上說刑事和解仍屬公法之列，刑事和解協(xié)議是處在公法視野下的契約。刑事和解協(xié)議與普通民事契約相比較既具有共性又具有其特殊性。其共性在于：①強調(diào)雙方的意思自治；②對結(jié)果的可預測、可控制性。在認同刑事和解協(xié)議是一種公法性質(zhì)的民事契約的前提下，對于“合法、自愿原則”的解讀就可以參照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）進行理解。《合同法》第54條規(guī)定了可變更、可撤銷合同的五種情形：因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院撤銷。既然民法將這五種情況列舉為違背真意的表現(xiàn)，那么刑事和解協(xié)議中的“自愿原則”的含義就有理由作廣義理解，不僅包括欺詐和脅迫的情況，也應包含上述《合同法》第54條列舉的其他三種情形。

（2）證明標準問題。一般證明標準有三種：制造合理懷疑、達到優(yōu)勢證明程度、確實充分且排除合理懷疑，其中優(yōu)勢證明標準是民事訴訟裁判的證明標準。若從刑事和解協(xié)議是一種公法性質(zhì)的民事契約的角度上考慮，其證明標準理應采取優(yōu)勢證明標準。同時，根據(jù)《刑訴解釋》第503條規(guī)定，被害人一方可以在“反悔”后另行提起附帶民事訴訟，也就是在刑事和解程序分流失敗的情況下，其回流程序仍為民事訴訟程序，因此在此采優(yōu)勢證明標準也并無不妥。

三、檢察機關在刑事和解中的定位

根據(jù)《高檢規(guī)則》第522條規(guī)定，檢察機關為了防止出現(xiàn)欺詐、脅迫等弄虛作假的問題，對于明顯不合法的刑事和解協(xié)議同樣享有撤銷權(quán)。此處包含兩種情況：其一，犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強迫、引誘被害人和解；其二，犯罪嫌疑人或者其親友等在協(xié)議履行完畢之后威脅、報復被害人的。

1.犯罪嫌疑人親友的行為對犯罪嫌疑人的可歸責性

當犯罪嫌疑人與其親友事先有通謀，或犯罪嫌疑人教唆其實行報復行為，或?qū)ζ溆H友的行為產(chǎn)生幫助或促進的作用等情形下，此時其親友表面上為實行行為，實則二者之間成立共同正犯。因為犯罪嫌疑人的行為與結(jié)果之間因果性較強，屬于直接追求報復結(jié)果的發(fā)生。蓋因刑事和解協(xié)議的達成必須以嫌疑人、被告人真誠悔罪、對被害人提供一定形式的補償，或者為恢復雙方既有秩序付出一定的努力為前提。故其親友的報復行為可以歸責于犯罪嫌疑人，并由此認定其并非真誠悔罪，檢察機關有權(quán)認定和解協(xié)議無效。

客觀上還有另一種現(xiàn)象，即在刑事和解協(xié)議達成后，犯罪嫌疑人的親友威脅、報復被害人，但犯罪嫌疑人并不知曉。首先，刑事和解協(xié)議之所以能夠?qū)α啃坍a(chǎn)生影響在于其特殊預防的功能，犯罪嫌疑人、被告人在和解程序中“真誠悔罪”的行為使得法官認為其社會危害性和人身危險性大大降低（同時從側(cè)面反映出其主觀惡性較小），進而對其從寬處罰。在犯罪嫌疑人確已真誠悔罪并與被害人基于合法、自愿原則達成和解協(xié)議的前提下，將他所不知情的或者知情卻喪失人身自由而無法阻止的、其親友實施的威脅、報復行為歸責于本人，是明顯不合理的。倘使要將其親友的行為歸責于犯罪嫌疑人，則要求犯罪嫌疑人有義務阻止其親友進行報復，對其親友的行為具有監(jiān)督義務。但處于被羈押甚至服刑階段，人身自由受限的犯罪嫌疑人顯然無法有效阻止，故此時至多要求其履行報告義務即可。

2.事后行為否定先前行為的合理性

如前文所述，從刑事和解協(xié)議本身是一種公法視野下的契約的角度考量，此處也應借鑒《合同法》中的規(guī)定。通過與《合同法》比較可以發(fā)現(xiàn)，無論是受欺詐或是脅迫，其不法行為均發(fā)生在合同訂立時或者合同訂立前，而上述第二種情形下的無效是發(fā)生在和解協(xié)議業(yè)已履行完畢后。換言之，此處是以協(xié)議達成后的行為來反制協(xié)議的效力。筆者認為，除非犯罪嫌疑人及其親友自始不曾“真誠悔罪”，即其從和解協(xié)議訂立時就對后續(xù)行為具有故意，不然很難將其后的報復、威脅行為來對和解協(xié)議作否定性評價。

四、刑事和解“反悔”的法律后果

根據(jù)刑事和解制度的原理，刑事和解本質(zhì)上是對被害人作為刑事案件當事人地位的尊重，并涉及一種對加害人刑事責任的評價，因而刑事和解協(xié)議不可能以民事賠償替代刑事處理；但同時，刑事和解又必然包括對被害人因加害人不法行為造成的財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性侵害的一種物質(zhì)賠償，基于刑事處理與民事責任認定的基礎、適用的標準本有差異，對其反悔后已經(jīng)履行和尚未履行的部分，也應當分別從刑事和民事兩方面來分析。

1.民事上的法律后果

倘若和解協(xié)議無效，那么獲得賠償?shù)姆梢罁?jù)便不存在，《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”考慮到和解協(xié)議本身是一種特殊的合同，可就其中過錯問題分情況討論如下。

其一，被害人“反悔”的情形是提起民事訴訟，因此該訴訟在確認和解協(xié)議無效的同時也產(chǎn)生新的訴訟。一旦因和解協(xié)議無效而“返還財產(chǎn)”，被害人一方利益很可能受損，故筆者認為，在加害方有過錯的情況下，應當?shù)玫健逗贤ā?8條的賠償，加上因犯罪遭受的損害，最終的總賠償數(shù)額不應當?shù)陀谙惹八_認的賠償數(shù)額。

其二，加害人“反悔”的情形則相對簡單，因其沒有可期待的權(quán)利，因此協(xié)議無效也不存在著進行進一步賠償?shù)膯栴}，只存在返還財產(chǎn)的問題。

其三，檢察機關“反悔”的情形對于民事部分并沒有獨立的價值，因為返還財產(chǎn)之類的給付行為是通過民事程序予以完成的，因此在確認無效之后，加害人可以請求返還財產(chǎn)，同時被害人一方可以就此提出新的請求之訴。

2.刑事上的法律后果

審查起訴階段相關法條規(guī)定較為明確。在檢察機關“反悔”的情形下，根據(jù)《高檢規(guī)則》第522條后半部分規(guī)定，檢察機關根據(jù)案件情況可以撤銷原決定，對犯罪嫌疑人批準逮捕或者提起公訴。”這一階段，當事人“反悔”的，可以向檢察機關提出，根據(jù)《高檢規(guī)則》第521條第三款，此時檢察機關可以撤銷原決定提起公訴；若是加害方受到被害人欺詐而提出“反悔”的，也適用如此規(guī)定。

審判階段的情況則較為復雜。案件仍在審理階段的刑事和解協(xié)議的“反悔”并不會影響最終的裁判。假如案件已經(jīng)審理完畢，一審法院業(yè)已作出實體判決，根據(jù)《高檢規(guī)則》第591條第一項第5條規(guī)定，在人民法院依據(jù)和解協(xié)議對被告人做出從寬處罰后，檢察院可以就此條為依據(jù)提起抗訴，要求法院再次啟動審判程序并依據(jù)和解協(xié)議無效的事實予以裁判。原則上在刑事和解過程中，不能以和解不成，加重被害人的處罰，在沒有達成和解協(xié)議，或者和解之后加害人又反悔，這種情況下應該怎樣處罰就怎樣處罰，不能因此加重處罰，且和解過程中當事人的陳述不應當作為將來定罪的依據(jù)，此為和解不成不加重處罰原則。由于我國至今并未確立禁止雙重危險原則，故刑事和解的撤銷所引起的再審程序的啟動看起來合乎法律規(guī)定。但是，既存的制度并不一定合理，未確立的制度也并非沒有適用的空間。無論是大陸法系國家遵循的“一事不再理原則”亦或是英美法系國家奉行的“禁止雙重危險原則”，其相同點都在于原則上不得對同一行為再次進行追訴。從刑事和解制度產(chǎn)生的背景及其立法初衷考量，對于選擇刑事和解這一高度意思自治方式解決刑事糾紛的加害人理應保障其可期待的法律后果，檢察院不應因和解協(xié)議的無效而徑行提起抗訴，必須嚴格限定可以提出抗訴的具體情況。綜上，刑事和解協(xié)議無效后的法律后果可以總結(jié)為以上“原則加例外”的形式，即以不再次啟動追訴為原則，在維持裁判會導致極大的不公正的情形下才例外的啟動再審程序。

五、結(jié)語

如果說刑事和解是對當事人主體地位的回歸與宣示，是對定分止爭、權(quán)利秩序修復的追求，那么刑事和解的救濟則是對當事人主體地位的再次宣示，借以保衛(wèi)刑事和解背后體現(xiàn)的法律尊嚴和公正。由于我國刑事和解制度初建，規(guī)則的沖突和概念的模糊也是情理之中的，同時在制度運行過程中也會顯現(xiàn)出不僅僅是上文中所提到的問題，因此只能寄希望在之后的修訂中予以完善。

［1］張建偉著.《證據(jù)法要義》（第2版），北京：北京大學出版社，2014年版.

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［3］向朝陽，馬靜華.“刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建”，載《中國法學》，2003年第6期.

［4］卞建林，封利強.“構(gòu)建刑事和解的中國模式——以刑事諒解為基礎”，載《政法論壇》，2008年第6期.

［5］孫春雨著.《刑事和解辦案機制理論與實務》，北京：中國人民公安大學出版社，2012年版.

［6］杜宇著.《理解“刑事和解”》，北京：法律出版社，2010年版.

［7］全國人大常委會法制工作委員會刑法室編.《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社，2012年版，第340頁.

［8］汪建成.《刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對刑事訴訟法修正案（草案）第274-276條的分析》，載《政法論壇》，2012年02期.

［9］宋英輝.《刑事和解制度研究》，北京大學出版社，2011年版，第106頁.

薛羽晨（1990～），女，漢族，河北南皮人，中國青年政治學院，研究生，訴訟法專業(yè)。