簡論保險資金債權投資商業地產的法律效力

范志瓊

（350007 利嘉實業（福建）集團有限公司 福建 福州）

簡論保險資金債權投資商業地產的法律效力

范志瓊

（350007 利嘉實業（福建）集團有限公司 福建 福州）

本文通過一起在實務工作中的案例，對保險資金債權投資商業地產涉及的債權投資合同的效力、擔保合同的效力、房地產登記機關如何審查抵押登記等相關法律問題進行分析研究，以期促進房地產業的健康發展。

保險資金；債權投資；商業地產

案例：保險資產管理公司甲擬募集資金15億元，以債權形式投資房地產開發公司乙用于乙公司商業地產地塊的開發建設，甲公司、乙公司經協商簽訂商業不動產債權投資計劃投資合同，乙公司的母公司丙公司提供無條件不可撤銷連帶責任保證擔保，同時用乙公司及關聯公司所持三處物業提供抵押，投資期限為3+2年（第三年末受托人和償債主體具有雙向選擇權），固定年利率8.15%，按季度結息，本金期滿后一次性付清。在項目實施過程中，涉及的商業不動產債權投資合同的效力、商業不動產債權抵押合同的效力、房地產登記機關如何審查抵押登記等相關法律問題，在實務中存在較大爭議。

一、商業不動產債權投資合同的法律效力

第一種觀點認為，甲公司與乙公司簽訂的商業不動產債權投資合同的性質應定性為借貸合同，按照法律規定應當無效，理由和法律依據如下：

（1）甲公司與乙公司簽訂的合同屬違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務的行為，違反了中國人民銀行《貸款通則》規定。

（2）甲公司與乙公司簽訂合同的行為屬未經中國人民銀行依法批準，擅自從事金融業務活動的行為，違反了國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定。

（3）甲公司與乙公司簽訂合同的行為屬未經國務院銀行業監督管理機構批準，從事銀行業金融機構的業務活動的行為，違反了《銀行業監督管理法》的規定。

（4）甲公司與乙公司簽訂的商業不動產債權投資計劃投資合同，實為企業借貸合同，違反有關金融法規，根據《最高人民法院關于企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的規定屬無效合同。最高人民法院的批復至今依然有效，司法實踐中人民法院大都以此為依據判令企業之間借貸合同無效。

第二種觀點認為，商業不動產債權投資合同的性質定性為借貸合同沒有爭議，但是按照法律規定應當有效，理由和法律依據如下：

（1）1999年施行的《合同法》規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。“法律、行政法規”是指全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規”。《最高人民法院關于企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》是最高人民法院1996年作出的，在二者沖突時應依據新法優于舊法、法律效力高于司法解釋效力的原則適用《合同法》及其司法解釋。司法實踐中，多數法院根據人民銀行1996年制定的《貸款通則》第61條規定主張借款合同無效，而《貸款通則》屬于部門規章，并不符合《合同法》及其司法解釋關于認定合同無效的規定。

（2）已發生法律效力的最高人民法院（2014）民一終字第39號民事判決書認定：上訴人鄭州廣廈置業有限公司與被上訴人鄭州佳德物業服務公司的借款合同實質上是一種為生產經營所進行的臨時性資金拆借行為，一審法院關于借款合同有效的認定應予支持。甲公司與乙公司簽訂的商業不動產債權投資合同，其內容實質為企業之間的借貸合同，出借方甲公司并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應認定商業不動產債權投資合同無效。最高人民法院領導的講話也支持上述觀點。筆者認為，司法實踐中，最高人民法院領導的講話和最高人民法院審理案件形成的觀點（特別該案件刊登在最高人民法院公報上）對全國類似案件的裁判具有普遍指導作用，甚至是裁判的依據。

（3）商業不動產債權投資合同雖然在內容上類似于金融借貸合同，但此類投資計劃是依據保監會《保險資金投資不動產暫行辦法》的規定允許開展的保險資產管理產品，不同于普通非金融機構企業間的借貸合同。該計劃已經在保監會注冊，并被認為符合《暫行辦法》等有關規定，因而在行業主管部門管理層面對此債權計劃的可行性和效力已予以認可。

筆者傾向于第二種觀點，但是有一些事實和觀點尚需進一步探討、交流：

（1）如何準確界定“對不具備從事金融業務的資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為”。筆者認為，“臨時性”已表明了借款是短期的，臨時性資金拆借行為的時間判斷標準以不超過兩年為宜。

（2）筆者認為，對于下列三種認定無效的情形在實務中如何準確界定，商需進一步研究、探討：

第一，不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務，以放貸收益作為企業主要利潤來源的；上述案例中的甲公司系保險資產管理公司，經營范圍很廣泛，其與乙公司簽訂的商業不動產債權投資合同的性質雖然定性為借貸合同，但是難以確定甲公司經營的是放貸業務，更是難以確定甲公司的主要利潤來源是保險資金債權投資商業地產。

第二，未經中國人民銀行依法批準，擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動的；上述案例中的甲公司系經保監會和中國人民銀行批準依法成立的金融機構，毋庸置疑。但是其與乙公司簽訂的商業不動產債權投資合同的行為是否屬于未經有關部門批準擅自從事金融活動的行為，筆者認為在具體實務中很難認定。

二、商業不動產債權抵押合同的效力

甲公司與乙公司簽訂的商業不動產抵押合同明確約定，《投資合同》及其附件或者其中所包含的任何條款在被依法認定無效或者不具有強制執行力的情況下，均不影響本合同之法律效力。筆者認為，按照上述甲公司與乙公司的約定和法律規定，即使商業不動產債權投資計劃主債權合同無效，抵押合同亦可以單獨有效，理由和法律依據如下：

（1）《中華人民共和國擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”《中華人民共和國物權法》第一百七十二條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”

（2）當主合同無效，導致擔保合同無效時，并不意味著擔保人對其擔保行為不承擔任何法律效果。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》的規定，在主合同無效而導致擔保合同無效的情況下，如果擔保人有過錯的，需要承擔相應擔保責任，賠償債權人的部分損失。

［1］楊捷.關于我國保險資金運用問題的探析［J］.中國市場，2011（44）：51.

［2］陳文輝.推動資金運用服務保險主業［J］.中國金融，2013（4）：9-12.

［3］楊陽，姚萌，藺爽.保險公司投資收益影響因素的實證分析［J］.時代金融旬刊，2012（6）：142-143.