風險社會的刑法應對研究

丁贊來

（102249 中國政法大學 北京）

風險社會的刑法應對研究

丁贊來

（102249 中國政法大學 北京）

風險社會為理解和把握現代刑法提供了全新的觀察視角，也為反思傳統刑法提供了重要的理論工具。為了應對風險，有必要制定風險刑法。風險刑法在觀念、功能和歸責等方面與傳統刑法有顯著不同，對傳統刑法基本原則構成挑戰，并對傳統刑法價值體系進行裂解，隱含有巨大風險。在風險社會，可以采用傳統刑法與風險刑法并存的方式，以彌補傳統刑法在功能上的不足和責任追究上的漏洞，兩者互相支持，共同達成維護社會秩序和安全的目標。

風險社會；風險刑法；傳統刑法

一、風險社會的風險與危險

風險與危險不同，危險是一種被動形成的具有消極后果的現象，是指外在因素給人類或社會帶來危害的具體狀態。雖然兩者均有“不確定性”，而且均未造成實害，但是，兩者有重大差別：

（1）風險介入了人的因素，可以說，是一種人造的風險。因此，風險是客觀存在與主觀認知的結合，取決于決策以及人類自身的行動。而造成危險的原因可能是自然的，也可能是人為的。對決策者而言，決策帶來的可能后果就是風險，而對于其他人來說，則表現為危險。

（2）風險與危險相比是一個較為中性的名詞，而危險則完全是負面意義。風險著重于描述“天有不測風云”的客觀現實生活，并不單純是負面評價，相反，風險具有二重性，它在意味著不確定性，可能導致危害性后果的同時，卻又反映出積極意涵，因為它是人類對客觀現象進行認識的一種圖譜，反映了人類拓展和征服未來的一種企圖會給人類帶來不利后果的情況，含有完全負面的意涵。

（3）風險的發生，基于知識的有限性，造成不可預測的威脅結果，無法依經驗法則來確認其發生的幾率，也就是因果關系和蓋然性無法確定。因為“人造風險是一種歷史上沒有提供前車之鑒的新的風險環境，人們不知道風險是什么，更不用說從概率表的角度來進行精確計算了”。而危險的發生基于已掌握的知識，可以加以預測，可以依照經驗法則，判定為何種原因所引發。也就是說，因果關系和蓋然性較易確定。

二、刑法對風險的應對

（1）建立風險刑法范式。傳統刑法的“理性范式”已難以控制新型的社會風險。為了更嚴密有效地保護法益，彌補傳統刑法在責任追究上的障礙與漏洞，就必須建立一套新的刑法范式以處理風險犯罪問題。針對風險社會犯罪的特點，刑法關注的不能僅僅是實害，還應包括風險。為此，以風險為核心的適應風險社會需要的新的刑法范式必須應運而生。這一刑法范式主要是從社會安全的角度出發，關注現實中的風險行為，確立風險犯在刑法中的中心地位。與傳統刑法相比，其主要變化在于：法益抽象化、行為擬制化、刑罰前置化、罪責功能化、預防積極化。

（2）調整刑法功能。刑法是現代法治最重要的組成部分之一，任何一部刑法都有其獨特的功能。在風險無所不在的現代社會中，刑法有了重新定位，功能也注定需要調整。在風險社會里，不僅風險的性質正在發生轉變，風險的不確定性也愈加突出，這使刑法控制和防范風險的視角發生了很大變化，它更加注重從事前預防的角度而不是從事后懲罰的角度來防范風險。因此，刑法必然要走出傳統的罪責刑法的界限，向安全保障刑法轉變。

（3）重構歸責原則。客觀歸責理論只能解決危險問題，而難以解決風險問題，因此，風險刑法主張一種因應現代科技發展下高度風險社會的倫理學來解決既有歸責體系不足的問題，即一個人必須為自身風險抉擇行為負起責任。負起責任的依據在于，每個抉擇行為都涉及風險評估，風險評估者有責任評估其行動所帶來的可避免的風險，并且為此決定的不確定后果承擔其責任。這實際上意味著對風險的決定，而非“風險本身”作為可罰性基礎。因此，風險刑法試圖于傳統刑法的歸責原則之外，建立起獨特的歸責前提，并以此建立自己獨特的歸責標準，表現在：風險的規范化、歸責功能化、因果關系脫鉤化、主觀要素分離化。

三、刑法應對風險的內在風險

傳統刑法向來以法益侵害和罪責作為歸責的基礎而建立起自己的獨特性，從而使刑事責任區別于其它的責任領域。依傳統刑法的價值體系，確實沒有風險刑法存在的空間，因為任何一種風險立法都可能抵觸以法益保護、防止實害為核心的傳統價值體系。風險刑法改寫了傳統刑法體系，與傳統刑法的價值體系產生沖突并向傳統刑法的基本原則發起挑戰。

（1）風險刑法難以劃定明確的處罰界限。風險刑法以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性的界限，僅能提供形式化的解答，并未觸及問題的實質，也就是說欠缺實質的判斷標準。實體法益的消失不僅使刑法的存在失其目的性，而且也難以給自己提供清晰而穩定的可罰性界限。建立在功能主義之上的風險刑法體系的內部存有危機，在不預設法益侵害為實質不法的前提下很難建立起自身的價值體系和處罰范圍。

（2）風險刑法違反刑法謙抑的價值取向。刑法是所有法律中最嚴厲和最后的制裁手段，刑法的保護范圍理應限于對生命、身體和財產的最低保障，從而給予人類基本權利最大的尊重，所以，刑法所應處罰的，原則上應是造成實害的嚴重不法行為，這是刑法謙抑思想的基本要求。刑罰的動用必須限于對社會根本價值和秩序的維護，刑罰對人們社會生活的介人只應控制在維護社會生存發展所必需的最低限度之內。

四、結語

面對風險社會的降臨，傳統刑法也不應抱殘守缺，固守傳統的疆界，而是要作出相應的調整和恰當的反應，因為其既有的法益理念已無法應對風險的要求，無法因應向未來作防衛的實際需求，面對高科技下的風險也無法發揮刑法預防功能。因此，在風險社會，可以采用傳統刑法與風險刑法并存的方式，以彌補傳統刑法在功能上的不足和責任追究上的漏洞。為此，可以以傳統刑法為軸心來構建刑法規范體系：傳統刑法作為核心部分，具有穩定的核心內涵；風險刑法則作為補充并以傳統刑法的內涵為基礎，各自有不同的任務與功能，兩者互相支持，共同達成維護社會秩序和安全的目標。

［1］張明楷.實質解釋論的再提倡［J］.中國法學，2010年第4期。

［2］時延安.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義［J］.中國法學，2011年第2期。

丁贊來（1989.7～），男，漢族，2012年6月畢業于天津科技大學機械設計及其自動化專業，大學本科，現工作于北京市平谷區公安消防支隊。