考試作弊罪的制定與教育法的修改完善

摘 要：考試作弊罪的制定是在“全面推進(jìn)依法治國”大背景下完成的，防止考試作弊的重任也只有在全面落實(shí)法治發(fā)展工作的大背景下才能完成。考試作弊罪的制定，不僅對改革與完善教育法將起到鼓舞與促進(jìn)作用，而且這條法律自身的價(jià)值，也只有在更完善、更健康的教育制度中才能得到最好的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：考試作弊罪;中華人民共和國刑法修正案;教育法

于2015年11月1日起正式實(shí)施的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑九》），將包括公務(wù)員錄用考試在內(nèi)的法律規(guī)定的國家考試中，組織實(shí)施考試作弊的行為列入刑事犯罪。《刑九》是在黨的十八屆三中全會作出“全面推進(jìn)依法治國”的決定之后出臺的一部重要法律，對于推進(jìn)我國的法治建設(shè)有著重要意義。考試作弊罪是這部法律中受到社會各界廣泛關(guān)注的部分，學(xué)習(xí)和研究這部分內(nèi)容，對于執(zhí)行和遵守有關(guān)的法律規(guī)定、利用與維護(hù)刑法創(chuàng)設(shè)的社會穩(wěn)定局面、推進(jìn)教育法方面的改革與進(jìn)步，都有著積極意義。

考試作弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制

本文所說的考試作弊罪，是《刑九》在第二百八十四條之一各款中規(guī)定的幾個(gè)罪名的總稱，包括第一款、第二款規(guī)定的組織考試作弊罪，第三款規(guī)定的非法出售或者提供試題、答案罪，第四款規(guī)定的代替考試罪。[1]其中，組織考試作弊罪，是指“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的行為”，包括為他人實(shí)施組織考試作弊犯罪而提供作弊器材或者其他幫助的行為;非法出售或者提供試題、答案罪，是指為實(shí)施考試作弊的行為，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國家考試的試題、答案的行為;代替考試罪，是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。

在《刑九》中，對組織考試作弊罪規(guī)定了比較重的刑罰，犯罪分子一般會受到三年以下有期徒刑或者拘役的處罰;另外，罰金可以與這些在關(guān)押狀態(tài)下執(zhí)行的監(jiān)禁刑罰并處，在情節(jié)較輕的情況下也可以單處;不過，對于犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)判處的刑罰幅度是三年以上七年以下有期徒刑，同時(shí)并處罰金。《刑九》認(rèn)為，非法出售或者提供試題、答案罪的社會危害性程度與組織考試作弊罪是一樣的，所以依照組織作弊罪的規(guī)定對其進(jìn)行處罰。《刑九》對代替考試罪規(guī)定的刑罰比較輕，只有拘役或者管制，可以根據(jù)案情并處或者單處罰金。

我國刑法增設(shè)的考試作弊罪是在考試作弊行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅到我國教育制度的社會背景下制定的，社會各界對我國考試的公正性與安全性空前關(guān)注。在國家組織的高考、各種職業(yè)考試、人事考試、資格考試中，考試作弊行為屢見不鮮;在互聯(lián)網(wǎng)上，各種教授作弊方法、出售作弊器材、招攬作弊人員的帖子隨處可見。國家為了發(fā)現(xiàn)與遏制考試作弊現(xiàn)象，在考場建設(shè)、人員培訓(xùn)等方面已經(jīng)投入巨資。[2]然而，考試作弊集團(tuán)化、產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化、智能化的勢頭仍未得到根本遏制，考試作弊的嚴(yán)重現(xiàn)象甚至有向國外考試蔓延的趨勢。如果我國的考試作弊現(xiàn)象仍得不到有效遏制，那么不要說我國教育制度的聲譽(yù)將會受到嚴(yán)重?fù)p害，我國教育制度在根本上喪失功能也是有可能的。[3]考試作弊罪的制定為保護(hù)我國的教育制度設(shè)置了一條不可逾越的底線，為我國教育制度的安全提供了可靠的保障。

考試作弊罪制定所存在的問題

雖然考試作弊罪的制定在我國教育界中受到強(qiáng)烈支持，但用法治安全的眼光看，刑法是最后的一種法律保障手段。因此，對于考試作弊罪的適用范圍及其是否存在可替代措施等問題，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真加以考慮。

一是考試作弊罪只適用于法律規(guī)定的國家考試，而不包括刑法未列明的其他考試。這里的“法律規(guī)定”是狹義的概念，不包括行政法規(guī)與規(guī)章等廣義上的法律性文件。“國家考試”指全國統(tǒng)一實(shí)施或者法律明確規(guī)定由主管機(jī)關(guān)組織實(shí)施的國家層面的考試，如高考、司法考試、公務(wù)員考試、會計(jì)師考試等。因此，沒有法律規(guī)定作為基礎(chǔ)的國家組織的考試不屬于考試作弊罪的適用對象。例如：大學(xué)英語四六級考試的法律根據(jù)是教育部高教司組織制定的文件，監(jiān)理工程師資格考試的法律根據(jù)是建設(shè)部與人事部制定的文件，都不能納入刑法規(guī)定的考試作弊罪的保護(hù)范圍。如果在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有必要把這些考試納入考試作弊罪的保護(hù)范圍，也只能在修改法律之后，才能追究這些考試中的作弊行為。刑法的嚴(yán)格規(guī)定既限制了刑事懲罰范圍的過分?jǐn)U大，也有利于我國法治的健康發(fā)展。

二是考試作弊罪中的幾種犯罪行為，都不需要以具有嚴(yán)重情節(jié)或者造成嚴(yán)重后果為條件。 《刑九》對于組織考試作弊罪，非法出售或者提供試題、答案罪以及代替考試罪，都是采用所謂的抽象危險(xiǎn)犯罪[4]的立法方式制定的，即刑法僅僅規(guī)定了特定的危害行為，對危害結(jié)果并未作出要求，甚至不要求刑法所保護(hù)的特定利益在具體案件中處于真實(shí)的危險(xiǎn)之中。在實(shí)踐中，只需要證明行為人實(shí)施了組織作弊、替考等行為，不需要證明刑法所希望保護(hù)的考試秩序處于危險(xiǎn)或者遭到特定程度的侵害，就可以構(gòu)成特定的考試作弊罪。在具體組織作弊、替考行為的準(zhǔn)備與實(shí)施過程中，如果在尚未完成實(shí)施行為時(shí)被抓獲的，根據(jù)我國刑法第十三條的總則性規(guī)定，可以認(rèn)定為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，不認(rèn)為是犯罪，否則應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。刑法的嚴(yán)格規(guī)定，保證了對考試作弊罪的嚴(yán)肅追究，有利于維護(hù)考試制度的安全。

三是需要探討考試作弊罪是否有辯護(hù)理由，以及可以有怎樣的辯護(hù)理由。辯護(hù)理由包括兩方面：一是行為人在具體案件中主張自己的行為不符合法律要求的條件，如行為人主張自己沒有組織作弊、沒有找人替考或者替人考試等;二是行為人在自己實(shí)施的犯罪已經(jīng)構(gòu)成的條件下，主張自己有可以這樣做的理由或者希望得到寬恕的理由，如自己是在生命受到威脅的情況下不得已而為之的、自己家庭特別困難等。在這兩方面的辯護(hù)理由中，后者應(yīng)當(dāng)是研究的重點(diǎn)，如在替人考試的“槍手”中，有些人的確是學(xué)習(xí)成績很好但由于家庭困難等原因而實(shí)施犯罪的。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將這些情節(jié)作為衡量犯罪危害性程度的重要根據(jù)。筆者認(rèn)為：一方面，我國刑法對考試作弊罪的明確規(guī)定，對于鼓勵(lì)考生勤奮學(xué)習(xí)、誠實(shí)應(yīng)試、避免犯罪是能夠起到積極作用的;另一方面，我國在教育領(lǐng)域中廣泛實(shí)施的貧困生救助計(jì)劃，也能夠從根本上幫助學(xué)習(xí)優(yōu)秀的貧困生抵制犯罪的誘惑。endprint

考試作弊罪制定對教育法進(jìn)步的重要意義

《刑九》對考試作弊罪的規(guī)定，在客觀上提供了一種讓更多人承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。然而，避免這種不利結(jié)果最根本、最有效的方法，是改革與完善我國的教育法。考試作弊罪的制定對我國教育法的進(jìn)步有多方面的促進(jìn)意義。

一是揚(yáng)湯止沸，爭取時(shí)間。教育法的修改與完善，是一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，如在完善考試制度方面，需要修改與完善的內(nèi)容就很多。而在落實(shí)到法律上時(shí)，每一項(xiàng)、每一條都需要時(shí)間斟酌安排、調(diào)整修改。但日益猖獗的考試作弊行為，使得各級教育主管部門與社會關(guān)注的重點(diǎn)經(jīng)常發(fā)生偏差，這就會嚴(yán)重地干擾教育法與考試制度的修改與完善。在這種情況下，刑法規(guī)定了考試作弊罪，雖然像在沸騰的湯鍋里澆下一瓢涼水，能迅速壓下考試作弊勢頭，但最重要的是為教育法的修改與完善爭取到必要的時(shí)間。

二是設(shè)立底線，明確責(zé)任。考試作弊罪的制定，明確了考試作弊行為不再是一種簡單的不誠實(shí)行為，而是一種違法犯罪行為。從長遠(yuǎn)看，這對于我國教育法來說，也具有基礎(chǔ)性的意義。對于參加各門各類考試的學(xué)生來說，誠實(shí)考試不再只是道德問題，而是與犯罪有關(guān)的法律問題;對于組織與實(shí)施考試的各校各系教師來說，認(rèn)真監(jiān)考也不再只是盡職盡責(zé)的問題，而是嚴(yán)肅執(zhí)法的問題。刑法對考試作弊罪的制定，為教育法的進(jìn)一步發(fā)展提供了很好的法律基礎(chǔ)，為明確學(xué)生與教師的責(zé)任、義務(wù)與權(quán)利，創(chuàng)造了一個(gè)很好的前提。

三是加強(qiáng)管理，預(yù)防犯罪。加強(qiáng)管理才是避免考試作弊的釜底抽薪之策。考試作弊罪的制定，絕不是單純?yōu)榱税炎鞅渍咚腿氡O(jiān)獄，而是為了避免年輕人在追求事業(yè)過程中，因?yàn)橐粫r(shí)糊涂或者投機(jī)取巧而誤入歧途。在嚴(yán)格的法律高壓底線面前，避免“觸電”的方法就是在學(xué)校管理工作中及時(shí)設(shè)置合理的警示“標(biāo)志”，創(chuàng)設(shè)合理的反作弊制度。例如：北京大學(xué)大約在30年前就在《刑法學(xué)》課程中實(shí)行免監(jiān)考制度。在開學(xué)第一堂課時(shí)就告知學(xué)生，作弊的標(biāo)準(zhǔn)不是以是否作弊為標(biāo)準(zhǔn)，而是以有沒有作弊嫌疑為標(biāo)準(zhǔn)，即只要有帶書或電子產(chǎn)品在身上等行為，立刻被判為作弊，同時(shí)，輔以考試方式與內(nèi)容上的科學(xué)安排。30年的實(shí)踐結(jié)果表明：這種免監(jiān)考制度的實(shí)行比較成功且令人滿意。

監(jiān)考教師的利益沖突及個(gè)人權(quán)益問題

考試作弊罪的制定雖然改善了我國教育法的改革環(huán)境，但絕不能代替我國教育制度特別是考試制度的改革、完善與創(chuàng)新工作。防止考試作弊行為的發(fā)生，恰恰依賴于教育法制的全面改革與完善。考試作弊罪的制定，為我國教育法的修改與完善，不僅創(chuàng)設(shè)了良好的基礎(chǔ)，而且提出了新的要求。從教育法的角度來看，為預(yù)防考試作弊發(fā)生，特別是代替考試行為，仍有許多方面需要引起我們注意。

一是在進(jìn)行考試時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免利益沖突。利益沖突是指行為人處于多種利益并存之中，其中一種利益可能導(dǎo)致其腐敗的狀態(tài)。處于利益沖突之中的人，有可能在事實(shí)上不發(fā)生腐敗，但如果他不及時(shí)根據(jù)規(guī)定作出聲明或者回避，是無法讓人相信其清白。考試中若教師處于監(jiān)考位置，同時(shí)具有照顧個(gè)別考生不正當(dāng)利益的狀態(tài)，在這種情況下，教師根本無法向外界證明自己是公正無私地對全體考生進(jìn)行考試。在利益沖突的狀態(tài)下，考試的公正性無法令人信服。[5]這是現(xiàn)代教育與考試工作特別關(guān)注的問題之一。筆者擔(dān)任德國洪堡基金會環(huán)保獎(jiǎng)學(xué)金與總理獎(jiǎng)學(xué)金國際評委的工作時(shí)，每一位評委在有利益沖突的情況下，都不能參加頒予獎(jiǎng)學(xué)金的投票工作。在國內(nèi)，也有一些單位開始重視此項(xiàng)工作，如福建省人事廳就頒布了“福建省人事考試工作人員防止利益沖突廉潔從政行為規(guī)范”[6]的文件。在我國的教育法中，雖然有些規(guī)定可能包括這部分內(nèi)容，如《中華人民共和國教師法》第八條第五項(xiàng)規(guī)定：“制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為，批評和抵制有害于學(xué)生健康成長的現(xiàn)象”，但這些規(guī)定普遍過于原則，以至于監(jiān)考教師在面對要求照顧考生的打招呼、遞條子時(shí)，不知如何正確應(yīng)對。監(jiān)考教師在面對考場作弊行為時(shí)，難免會有“睜一只眼閉一只眼”的情況出現(xiàn)，這樣會助長那些在考試中作弊人的囂張氣焰。如果在教育法規(guī)中有明文規(guī)定禁止利益沖突，那么對考試作弊將起到良好的預(yù)防作用。

二是在抵制考試作弊時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)教師的正當(dāng)權(quán)益。國內(nèi)外都有案件可以證明：教師在監(jiān)考時(shí)需要反對的考試作弊行為，有可能是得到了自己領(lǐng)導(dǎo)的許可或者縱容。[7]當(dāng)前，社會風(fēng)氣彌漫著腐敗的氣息，教師在抵制考試作弊行為時(shí)，經(jīng)常不得不需要顧及到各種人情與利害關(guān)系，甚至必須顧及到個(gè)人人身和家庭安全。在教師抵制作弊行為會導(dǎo)致考生可能遭受牢獄之災(zāi)的狀況下，涉及的問題可能會愈加尖銳。教師從事的公正考試與反作弊工作，是國家與社會的要求，自然應(yīng)當(dāng)受到國家與社會的保護(hù)，其中最重要的是所在單位的保護(hù)。因此，強(qiáng)化對教師權(quán)益的保護(hù)是非常必要的。教師的監(jiān)考工作如果不能得到切實(shí)的保護(hù)，那么防止考試作弊的第一道防線就是不牢固的;相反，如果教師們都能自豪自覺地?fù)?dān)負(fù)起教育與監(jiān)督的責(zé)任，那么考試作弊罪的規(guī)定就很難得到適用機(jī)會了。因此，在教育制度改革中，如何為教師提供處理與舉報(bào)作弊行為的權(quán)利與保障、如何追究教師不認(rèn)真處理考試作弊事件的責(zé)任，對于有效防止考試作弊的發(fā)生都會產(chǎn)生重要影響。

我們可以期待，考試作弊罪的制定，不僅對改革與完善教育法將起到鼓舞與促進(jìn)作用，而且這條法律自身的價(jià)值，也將在更完善、更健康的教育制度中得到最好體現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國法院網(wǎng)：最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）[EB/OL].[2015-10-30] http：//www.chinacourt.org/law/detail/2015/10/id/148524.shtml.

[2]新浪湖北：湖北高考反作弊一年花4，000萬買設(shè)備耗資過億[EB/OL].（2013-06-07）[2015-11-27]http：//hb.

sina.com.cn/news/w/2013-06-07/080380606.html.

[3]郎勝主編.《中華人民共和國刑法》理解與適用[M].北京：中國民主法制出版社，2015：520.

[4]王世洲. 現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：106-107.

[5]王世洲，張萬順，賈元.高校教學(xué)改革應(yīng)重視維護(hù)考試公正[J].中國高等教育，2015（21）.

[6] Philadelphia principal， 4 teachers charged in test-cheating scandal[EB/OL].（2014-05-08）[2015-11-27]http：//www.cbsnews.com/news/philadelphia-principal-4-teachers-charged-in-test-cheating-scandal/.

[7] 哈爾濱理工大學(xué)MBA考試作弊事件犯罪事實(shí)基本查清[EB/OL].（2014-02-10）[2015-11-27]http：//education.news.cn/2014-02/10/c_119270476.htm.

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

[責(zé)任編輯：卜 珺]endprint