法律的民間敘事（上）

謝暉

摘要：長期以來，法學中流行的法律敘事是官方敘事。這一敘事在強調官方法對分配主體權利義務，組織人們自治合作，構建社會交往秩序的同時，忽視甚至有意遮蔽了民間法所具有的類似功能。所以，這種法律的官方敘事對日常權利義務交往和社會秩序建構的事實并不具有完全的解釋力，反而具有很強的不當解構性。為了克服這種法律的官方敘事之弊，有必要倡導并建立一種法律的民間敘事。這一敘事的基礎是人們在日常生活中規范交往的事實，其基本任務是對這一事實進行客觀描述、學術闡釋和理論提升。

關鍵詞：官方法；民間法；官方敘事；民間敘事

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1674—621X（2015）04-0091—10

一直以來，法學之基本面貌呈現為某種官方敘事，并因此一敘事，似乎人們的法律生活也只是按照官方法律的安排而依樣畫葫蘆。即使一位學者純屬民間，但只要論及法律和法學，就自覺不自覺地蹈入官方敘事立場。其中緣由究竟何在？我以為這取決于長期以來法學所固有的研究領域——官方法及其實踐。自然，官方法是立基于國家意志的產物，即使人們賦予官方法再多的現實性，一旦國家凌駕于社會之上、脫離開社會基礎而建立規范天下的法律體系時，此種法律本身便自覺不自覺可能與民間立場背道而馳。對此，黃宗羲在抨擊秦皇以來古代中國的法律時，早已指出其癥結所在：

“三代以上有法，三代以下無法……三代以上之法也，因未嘗為一己而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不長也，子孫之不能保有也，思患于未然以為之法。然則其所謂法者，一家之法，而非天下之法也”。“夫非法之法，前王不勝其利欲之私以創之，后王或不勝其利欲之私以壞之。壞之者故足以害天下，其創之者亦未始非害天下者也”。

這或許是自古以來，我國讀書人如蘇軾所言，“讀書萬卷不讀律”的緣由所在吧？那么，究竟如何突破法學的這種官方敘事立場？我以為，在反思既有的法律的官方敘事立場基礎上，尋訪法律的民間敘事，至少是法學成長可以依賴的路徑之一。本文即在反思既有的法律的官方敘事之基礎上，進一步闡釋法律的民問敘事，以圖為我國法學的多元發展、為我國法治的資源選取貢獻新的解釋框架和邏輯思路。

一、法律的官方敘事之理論和實踐困境

（一）一種既有的法律敘事方式：法律的官方敘事

一直以來，我們深信不疑、且流傳廣泛的法律敘事，可以稱之為法律的官方敘事。所謂法律的官方敘事，大體是指把人類以法律規范構造秩序的實踐悉數交由國家統領，且除了國家之外，便沒有其他可供人們敘述的法律對象。官方法是人們據以法律敘事的唯一準據和憑籍，法律的官方敘事之外，再無其他法律敘事。甚至在有些學者看來，“在歷史上，中國刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便覺空洞無物”。如此看來，具體到我國而言，法學家們以官方法為內容的法律敘事，不僅是指官方的一般法律，而且專門指向官方的刑事法律。這是因為刑法史的實踐構成中國古代法律的核心事實。目前我們所能看到的古代中國最重要的法學著作，無所例外都是刑法學著作。推動中國法律近代轉型的沈家本，所著的最重要的著作之一，是其煌煌四大卷《歷代刑法考》。兩位美國學者在研究我國古代的法律時，指出了其三個核心概念，即法、刑和律。但在這三者中，刑處于核心地位：

“中國法律中另一個重要概念是‘刑。在早期法律文獻中，使用‘刑的概念可能比使用‘法的概念更加普遍。‘刑是表示‘罰，尤其是表示‘體罰。‘體罰是‘刑的最初含義。關于這一點，可以從漢字構成上的象形特點尋覓：‘刑字在字形構成上，包括一個‘刀。有充分而證據表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剩、宮及類似的體罰方法。成文法出現以后，刑的含義也有所擴大，它不僅表示懲罰本身，而且也表示成文的禁令，誰違反這些禁令，他就得受到懲罰。刑的后一種含義至關重要，因為到此它已具備‘刑法的特征。‘刑這一概念在早期法律文獻中的使用頻率——包括獨立使用和作為‘法的替換詞——表現了古代中國人這樣的一種法律意識：法就是刑，成文法的最初含義就是刑法。這種意識在中國一直保留到本世紀初，到1906年行政體制變革以前，政府的最高法律機構人被稱作‘刑部”。

盡管說古代中國的刑就是法并不完全符合事實，但說我國古代刑是法律的核心并無不妥。這種情形夷陵至今，盡管因為清末新政以來不斷發生的法律變革，已然改換了古代中國刑即是法的既有局面，但法治的緩行和社會持續動蕩的現實，刑法仍是受當權者格外青睞的法律統治方式。在這樣的時代，反倒是除了刑法而談論其他法律，讓人覺得“空洞無物”。而一談到刑法或者類似刑法的社會控制，即使其并未完全是由國家所掌握的統治利器，但至少它應主要出自國家統一制定和統一執行。否則，在刑法領域法出多門，不僅法將不法，而且人權不保、秩序蕩然。在此種法律環境中討論法律，倘若不以官方立場行法律敘事，似乎不但有害當局，而且也必然為禍普通公民。正是這種法律觀，導致有關法律的敘事只能圍繞著官方法展開，甚至只能圍繞著官方的刑法而展開。

此種有關法律敘事的官方立場，不僅來自于我國傳統的法律觀念，在一定程度上也深受法律實證主義思潮的深刻影響。因之，這一敘事體系，不僅為中國法律敘事所獨有，而且是當下世界各國法學家法律敘事的主流觀念。眾所周知，法律實證主義在把法學視為科學，從而構筑法學專業槽，追求純粹法學的同時，也把法律的領地全盤交由國家（主權者）掌握。其關于法律的著名主張是所謂“主權者命令說”，其關于法律價值的基本主張是“惡法亦法”。其中被人們引用最多的，怕是這一學派公認的鼻祖式人物奧斯丁的論斷：

“所有實際存在的由人制定的法，或者，我們徑直而且嚴格地使用‘法一詞所指稱的法，是由掌握主權的個人，或者群體，對獨立政治社會之中的一名成員或者一些成員所制定的。掌握主權的個人，或者群體，在獨立的政治社會中，是獨一無二的，或者是至高無上的。換句話說，所有實際存在的由人制定的法，或者我們徑直而且嚴格地使用‘法一詞所指稱的法，是由獨攬權力的主體，或者地位至高無上的主體，對處于隸屬狀態的一個人，或者一些人制定的”。

這一關于實在法性質的經典定義，不但影響了分別在德國和俄國接受過法學教育的馬克思和列寧的思想，而且隨著社會主義革命在蘇俄的成功，其直接影響了蘇俄以來的社會主義國家對法律的理解，成為社會主義國家的法律官方意識形態之核心內容。不但如此，而且在前述觀點基礎上，被社會主義國家的學者進一步發揚光大，使得法律不但在本質上是取得國家政權的統治階級的意志，而且在功能上，是實行階級專政的工具，從而法律逃離了人們日常交往的生活屬性。1984年出版的《中國大百科全書·法學》在解釋法（法律）時指出：

“法，又稱法律（就廣義而言）。國家按照統治階級的利益和意志制定或認可，并由國家強制力保證其實施的行為規范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經濟基礎，并為經濟基礎服務。法的目的在于維護有利于統治階級的社會關系和社會秩序，是統治階級實現其統治的一項重要工具。所以，法是階級社會特有的社會現象，它隨著階級、階級斗爭的產生、發展而產生和發展……并將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡”。

上述對法律的理解，盡管在一定意義上符合“文明時代”以來官方法發展和運行的基本事實，但并不完全符合人類秩序構造的客觀實情。客觀實情反而是這樣的：人類的秩序，哪怕是“有利于統治階級”的人類秩序，絕非統治階級一己之意就能成就。如果是這樣，法律就只能墮落為刑罰鎮壓的工具，從而刑法成為法律世界的主角就理所當然。正是這種對法律之似是而非的理解，進一步強化了法律的官方敘事。無論普通人們在日常生活實踐中所理解的法律，還是法學家在理論上所闡述的法律，都蹈入這種基于國家主義的官方法律敘事。但是，這種對法律的理解，或者這種法律意識形態的闡揚，究竟使人們親近法律，還是遠離法律了？究竟通過法律幫助了“統治階級”的政治統治，還是反而弱化并降低了這種統治？究竟有利于社會合作、社會秩序的達成，還是反而設置了社會合作與社會秩序達成的障礙？對這些問題的回答，或許有助于我們進一步反思目前這種官方法律敘事及其所導致的意識形態在法律理論和法律實踐上所造成的困惑，并在此反思基礎上進而建立一種有別于官方法律敘事的法學學理，以深化人們法律的理解，排除既有的法律學理對法治實踐的障礙。

（二）法律官方敘事的理論和實踐困惑

對如上官方法律敘事，在西方國家，業已透過價值分析法學、社會分析法學、現實主義法學以及法律人類學等學術流派的反思、駁議而取得了有力的矯正。即使在我國，早在改革開放之初，就已經有法學家提出了深刻的反駁意見。特別是近20年來，隨著法學理論的不斷引進和開拓，我國法學研究的多元化格局已然形成，從而對相關固化的、法律的官方敘事的批判得以深八展開。但令人不無遺憾的是，即使那些對既有的法律的官方敘事保持相當警惕的學者，在闡釋其法律基本理念時，所抱持的仍然是法律的官方敘事。換言之，這些法學家并未在法律的官方敘事之外尋找到對應的法律敘事，而只是慣性地重構了一種新的法律的官方敘事而已。

例如在20世紀80年代后期和90年代前期有相當影響的張文顯對法學理論的重構，在涉及到對法的本質的認識時，除了仍然秉持人們所熟知的經由維辛斯基改造的所謂馬克思主義的法律本質觀念之外，還強調了法所賴以產生和存在的物質基礎對法的本質之作用：

“在法的階級性與社會物質生活條件制約性的關系上，我們強調物質社會生活條件是法的更深層次的本質，統治階級意志是較淺層次的‘初級本質，不要把兩者截然對立起來，更不要用社會物質生活條件的制約性去否定階級性。因為，在馬克思主義的理論體系中，法的階級性與社會物質生活條件制約性是統一的……”

與此同時，他把法律列為社會規范的一種，強調法作為一種特殊的社會規范，其基本特征或特殊性體現在：（1）“法是調節人的行為或社會關系的規范”；（2）“法是出自國家的社會規范”；（3）“法是規定權利和義務的社會規范”；（4）“法是由國家保證實施的社會規范”。由此不難發現：雖然上述第（1）、（3）點對維辛斯基法學觀念具有明顯的改造和改進，但其第（2）、（4）點又自覺地或者慣性地折回到維辛斯基關于法的理念世界，從而法律敘事仍離不開官方立場、國家規定。可見，法學家們所重構的這些法律故事，仍然不過是法律的官方敘事。這樣一來，曾經令人不無心動的法學理論的變革，盡管高高舉起了這一變革的大旗，但這面大旗在迎風招展的同時，也隨風而逝。在這種法律的官方敘事中，法學既有的困惑不但沒有克服，反而同時還帶來了新的困惑，并藉此帶來更多的實踐困惑。

這種法律的官方敘事，導致法律和法學話語是一種囿于官方敘事的壟斷話語，而不是開放話語；獨斷話語，而不是多元參與話語。盡管在在詮釋學史上，人們把人類解釋或者話語現象一分為二，即獨斷型詮釋和探究型詮釋，其中獨斷型詮釋是指：

“獨斷型詮釋學旨在把卓越文獻中早已眾所周知的固定了的意義應用于我們所意欲要解決的問題上，即將獨斷的知識內容應用于具體現實問題上。它的前提就是文獻中的意義是早已固定和清楚明了的，無需我們重新加以探究。我們的任務不過只是把這種意義內容應用于我們當前的現實問題。神學詮釋學和法學詮釋學是它的典型模式”。

這樣看來，似乎法學或法律敘事的天職就是獨斷型的。并且如果基于前述法律的官方敘事立場，這種對法律敘事的基本判斷，并無什么不妥，因為該種敘事本來就強調法律不過是一種獨斷的國家意志和官方作為，因此，有關法律的敘事只能是官方敘事。然而，對于這樣的論斷，詮釋學的集大成者伽達默爾曾經做出了深刻的駁論：

“……的確，法律學家經常是研討法律本身。但是法律的規范內容卻必須通過它要被應用的現存情況來規定。為了正確認識這種規范內容，他們必須對原本的意義有歷史性的認識，并且正是為了這一點法律解釋者才關注法律通過法律實踐而具有的歷史價值。但是，他不能使自己束縛于例如國會記錄告訴他的當時制定法律的意圖。他必須承認以后所發生的情況變化，并因而必須重新規定法律的規范作用”。

“所以，法學詮釋學其實不是特殊情況，而是相反，它正適合于恢復歷史詮釋學的全部問題范圍，并因此重新產生詮釋學問題的古老統一性，而在這種統一性中，法學家、神學家與語文學家結合了起來”。

如果說伽達默爾是站在法律的官方敘事內部視角，試圖說明把法律詮釋或法律敘事僅僅看成是對官方法律之亦步亦趨并不可靠，從而說明這樣的法學學理并不符合人類法律詮釋的基本事實的話，那么，我則要選擇另一視角來說明相關問題。人類的一切規范，皆為促進人類合作，并在合作中獲得秩序而發現或制定。所謂發現，是指規范是在人們反復不斷地行為中形成的。如此習以為常，形成結構秩序的規范體系。所謂制定，是指規范是某種特定觀念、特定指導思想所構造的結果。所以，前者遵循經驗主義進路，后者追隨建構主義邏輯。但無論如何，秩序是所有規范所共同追求的目的。這些林林總總的規范，能否被命名為法律，僅僅是一個命名問題，但并不改變這些規范的固有屬性及其實際所發揮的秩序構造功能。

在這個意義上，法律的官方敘事所遵循的法律觀念和法律概念，也不過是人們命名的結果，而并非人類權利義務分配、交往行為合作以及社會秩序構造的實踐，全然遵循這種命名的邏輯。在我看來，反倒是過于遵循此種邏輯，會必然遭致作繭自縛的結果。問題是作繭自縛是為了化蝶，但在法律命名上的作繭自縛不但無以化蝶，反而會把人類交往行為中權利義務分配、交往行為合作和社會秩序構造的大量行之有效的實踐類型，輕易地拋諸腦后，形成根據法律的擅斷和專斷。法律不但無法構造有機的社會交往秩序和公共團結，反而只能帶來機械的社會交往秩序和強制性社會團結。所以，如何尋求在不否定法律的官方敘事之前提下，通過法律的民間敘事，進一步增進多元的法律敘事，矯正官方法律敘事可能隱含的邏輯偏差，以及此種偏差對社會秩序構造可能隱含的威脅，就是我們此時代的法學必然面臨的課題。

問題當然不僅僅存在于上述理論層面。法律官方敘事的壟斷，事實上還導致實踐層面的更多困惑。譬如當政府強調全面依法治國時，事實上，無論在行政環節、司法環節，官方都不能、也不可能完全抱守經由國家制定的法律而行事。特別在行政活動中，如何了解民情、民意，如何對其所管轄的一方土地上人們日常遵循的行為規則了如指掌、靈活運用，是其能否獲得這一方土地上的公民支持與否的關鍵。或許正是出于這種考量，在古代中國，人們就提出了“八國問禁、入鄉隨俗”的著名主張。在現代國家，同樣依照經驗一建構的邏輯進路，推進國家秩序和國家結構。其中在規范自治基礎上的地方自治和國家統一，特別是聯邦制的國家結構等都提供了可資我們深入分析的諸多制度和實踐。

但這種歷史的經驗并未全然貫徹在我國的制度實踐中，反之，近代以來在內憂外患的強大壓力下所形成的一種以“引進”“移植”為名的“法制運動”，就是在同樣強大的政府力量推動下的產物。這一運動，一方面徹底拋棄了我國固有的法律文化傳統，從而一時間，中國大地似乎真的成了掃除了一切牛鬼蛇神的一張白紙：“好寫最新最美的文字，好畫最新最美的畫圖”；另一方面，中國成了一塊等待西方文化開發的處女地：似乎只要按照西方法律文化的發展路數來耕耘，便必然會有收獲。然而，實踐的邏輯并未遵循此種理論的邏輯。畢竟接受數千年傳統影響的中國，并非一張白紙，因此，再美再新的文字，再美再新的畫圖，也只能寫在或畫在墨跡斑斑的畫布上。同時，畢竟外來的文化傳統再先進，在一個文化條件不能匹配的國度要完全移植、復制，即使不能說是異想天開，但也總會困難重重。

在本質上，它雖然號稱先進，但依然是由政府所主導的官方的制度實踐。按照此種制度實踐所形成的規范解釋，自然是法律的官方敘事，而非法律的民間敘事。即使敘事主體出自民間，也只能傳達來自官方的法律聲音。有了這種法律的官方敘事，人們權利義務的分配、主體的交往合作行為以及社會的秩序建構似乎理所當然應以此種法律為基本根據。但實踐的邏輯卻每每對此予以矯正、甚至顛覆。其原因除了現行體制與現代法治的一般要求南轅北轍之外，更在于現代法治在此邦可以措架的橋梁——傳統法律文化被徹底拋棄。無論是作為大傳統的法律文化還是作為小傳統的法律文化，都遭遇此種命運。所以，我們不得不面臨的尷尬是：一方面，我們的法律敘事仍然是官方的，這與自古而然的我國法律敘事沒什么兩樣：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”；另一方面，我們的法律官方敘事，又不是本乎吾土吾俗，自家制造，而是粗制濫造，山寨他人。至于山寨的效果，則差強人意。上述種種，提醒人們關注法律之民間敘事的必要。

二、法律的民間敘事立場

既然法律的官方敘事無以全然回應實踐中人們權利義務分配、主體交往合作以及社會秩序構造的事實，那么，如何建立一種能夠回應這些事實的法律敘事體系？我以為，在并不否定（當然，也無法否定）法律官方敘事之前提下，建立一種法律的民間敘事——不僅強調民問主體之法律敘事的地位，而且把民間既有的、官方法律之外用以分配權利義務、規范交往行為、組織社會秩序的規范納八法律敘事議程中，或許是解決相關問題之關鍵所系。

（一）法律的民間敘事之學術資源

事實上，在西方法學中，盡管也主要回蕩著法律的官方敘事立場，但因為法學多元化的發展，特別是歷史法學、現實主義法學、法律社會學和法律人類學的發展，法律敘事也明顯呈現出多元化的特征。正是這些學科與規范分析法學、價值法學的分庭抗禮，多元并存，呈現了在法律官方敘事之外的法律民間敘事，拓展了人們對法律的另種認知。特別是“民族精神”說、“活法”論、“回應型法”論以及“原始法”論，更強調法律的民間敘事。

眾所周知，“民族精神”說強調法律與不同民族之民族精神的內在邏輯關聯，強調首先法律存在于社會生活和社會秩序之整體中，是社會生活、人際交往及其秩序的一部分，而非其全部。有了這一前提，法律才是法學家手中的知識分支。在薩維尼看來：

“對法律來說，一如語言，并無絕然斷裂的時刻：如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運動和發展。此種發展，如同其最為始初的情形，循隨同一內在必然性規律。法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性……的喪失而消亡”。

這一關于法律與民族精神關系的經典界說，把法律是民族精神的產物奉為圭臬。它表明法律不是游離于民族精神的獨特存在，也不是任何意義上的精神教主們對人間的啟事，而是生活在現實世界中的蕓蕓眾生們交往行為的精神產兒，是人們日常生活所須臾不可分離的規范事實，是人作為規范動物所無法擺脫的規范準則。因此，法律不但源自作為群體的民族精神，而且進一步追根溯源，還源自每位精神個體共有的規范性——人是規范的動物。這種對法律本質的界說，在一定程度上把法律敘事從官方、國家位移到社會，位移到民間。因此，這一學說奠定了法律民間敘事的邏輯前提和社會一規范基礎。其實，這種把官方秩序措架在民問需要和社會事實基礎上的理念，在我國古代儒家學說、道家學說中均有體現。儒家對仁、禮的強調，道家對道、自然的青睞，正可謂其典范。即在彼時，已經有法律民間敘事的萌芽，可憐時光荏苒、時過境遷，國家和官方力量的越來越強大，且對其缺乏內、外節制，讓人們誤以為只有法律的官方敘事，才是通往法律之道的唯一途徑！

而埃利希的“活法”理論，徑直將支配人們的生活作為法律敘事的基礎。任何法律敘事，倘若逃離人們的日常生活關系，執著于既定的僵死規范，保守于官方法的定制，那么，法律不但不是既定社會秩序的守護者，反而是既定社會秩序的破壞者和解構者。自然，這種有關法律的主張，是典型的立基于民間立場的法律敘事，是對法律的官方敘事之有效糾偏。埃利希指出：

“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認識來源首先是現代的法律文件，其次是對生活、商業、習慣和慣例以及所有聯合體的切身觀察。這些事項既可能是法律所認可的，也可能是法律所忽視或疏忽的，甚至是法律所反對的。”

埃利希在此特別強調“活法”諸事項的3個維度：被官方法所認可的、所忽視或疏忽的、甚至被其所反對的。在法律的官方敘事看來，在法律敘事中關注前者理所當然，關注中者，并給與同情的理解亦情有可原，但把后者也拉入法律敘事中，則完全是法律的官方敘事所要堅決反對的。即使談到這樣的“活法”，在態度上也一定是法律的官方敘事所要無條件地、預先地否定的，是不能以任何曖昧的方式予以默認、肯定或支持的，否則，只能導致其與官方法分庭抗禮——即便實際上這種“活法”在現實生活中多有存在。

但法律的民間敘事，卻堅持對這種事實進行觀察、描述和研究的價值，強調即使官方法律所反對的，但只要能夠有效地維護人們交往行為的秩序，本身就具有存在的“合法性”。所以，“合法性”標準并不是由官方法畫地為牢地為人們規定的，而是人們的生活實踐在動態和變遷中自由選擇的結果。法律民間敘事的這種特點，顯然與法律的官方敘事大異其趣。埃利希及其“活法”理論，顯然為法律的民間敘事提供了一個獨特的入口和觀察視角。

“活法”理論之外，諾內特和塞爾茨尼克的“回應性法”理論，再一次為法律的民間敘事提供了一扇把握其景觀的窗口：他們把人類史上的法律，三分為“壓制型法”“自治型法”和“回應型法”。三者中，其中前者采行壓制性權力支配法律的態度；中者堅守自治型法律支配權力的邏輯；而后者則尋求在開放的社會事實（社會權力）和內容自治、邏輯自洽的法律規范的張力問保持某種互動和平衡。他們對三者在這一問題上的功能是這樣描述的：

“壓制型法、自治型法和回應型法可以理解為對完整性和開放性的兩難抉擇的三種回答。壓制型法的標志是法律機構被動地、機會主義地適應社會政治環境。自治型法是對這種不加區別的開放性的一種反動。它的首要關注是保持機構的完整性。為了這個目的，法律自我隔離，狹窄地界定自己的責任，并接受作為完整性的代價的一種盲目的形式主義。

第三種類型的法力求緩解上述緊張關系。我們稱之為回應的而不是開放的或適應的，以表明一種負責任的、因而是有區別、有選擇的適應的能力。一個回應的機構仍然把握著為其完整性所必不可少的東西，同時它也考慮在其所處環境中各種新的力量。為了做到這一點，它依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發生沖突時相互支撐。它把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會。要采取這種姿態，一個機構就需要目的指導。目的為批判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權、從而減輕制度屈服的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源。”

顯然，“回應性法”堅守法律的開放性理念，所謂開放性其實質是官方法律對民間規則的開放，是政治國家對市民社會的開放，是大傳統或正式制度向小傳統或非正式制度的開放。開放自然不是以抵消對方為目的，而是強調只有在法律的官方敘事之封閉性和法律之民間敘事的開放性之間保持互動和回應，法律才具有社會適應性，才能完善其邏輯的破綻和不足。才能把剛性和柔性在法律中有機且有效地結合起來。盡管這一敘事策略是對兩種敘事的取長補短，甚至在總體進路上仍然是一種法律的官方敘事，但其至少為法律敘事的包容性開拓了一條路徑。為法律的民間敘事以及它和法律的官方敘事之結合提供了一種可資鏡鑒的方案。

至于霍貝爾等人類學家，完全打破了官方法律敘事的藩籬，直接把法律敘事的領域投向初民社會和初民的規范生活。在其有關原始法的論述中，他堅持強調法律的文化和社會屬性，從而消解了既有的官方法律敘事對法律起源之陳陳相因的論述：法律只是階級矛盾和階級斗爭不可調和的產物，是國家這一社會現象的伴生物。霍貝爾指出：

“……一切法律制度，無論其內容或形態上有何種差異，它們都必有一些基本的共同因素。因此，我們的第一需要，就是勾畫出其共同的要素所在。為此，我們需充分地了解社會和文化，以便在總的社會結構中發現法的地位。在我們要獲得什么是法，以及它是怎樣發揮作用這一問題的全面認識之前，我們必須對社會是怎樣運行的有所了解……”

“人類學對法的研究完全是行為主義的和經驗主義的，從其研究中我們認識到：一切人類的法律都存駐于人的行為之中。它必須通過對人與人之間的交互行為以及各種自然力對它們的影響進行客觀而認真的觀察來加以辨明”。

“……當我們考察初民社會中的許多法律問題時，如果我們純粹依賴法院和他們可預見的行為來作為衡量法律的標準，我們就仍然像被拋在大海上一樣茫然……一些法院識別起來很困難。在人類的原始社會中，通常構成部落法院的可能就如同一個美洲印第安人村莊的部落議事會一樣行使著司法職能；或者像西非阿散蒂人的法院，由其酋長、酋長的長老顧問班子及其親信組成……這種類型的原始法院是不太難識別的……但一個更加模糊的‘法院形式可以在切因依納印第安人的軍事會社中發現”。

固然，霍貝爾以及其他絕大多數在人類學視角研究法律的人，主要是人類學家，但他們比法律社會學家們更徹底之處在于他們的法律敘事，壓根兒不受官方法律敘事的羈絆——盡管其關于法律、法院、法官、裁判等一般符號術語仍來自官方法律的安排，但這些術語所命名的對象與法律的官方敘事中相應的術語所命名的對象卻大相徑庭——在這里，被法律的官方敘事拋出其外的原始人的那些規范生活、公共機構、糾紛解決等都照例獲得了諸如法律、法律秩序、法院、司法裁判等和官方法類似、甚至完全相同的命名。其緣由或許正在于除了國家的壓制性支配這一區別之外，這里的規范生活、公共機構以及糾紛解決，和“文明社會”的法律秩序、糾紛解決真正有區別者并無多少。

可見，“原始法律”或“初民法律”理論，不但為法律的民問敘事提供了具體而微的法律材料，而且為這一敘事提供了扎實有效的學術觀點。這是一種把史料和史觀緊密結合起來的學術主張，同時就法律的民間敘事而言，更是頗具直接開拓性的學術主張。

（二）作為民間生活秩序和相關理論范式的法律的民間敘事

近20年來，我國學者在關注法律的官方敘事的同時，隨著“移植論”法制建設出現的頗多問題，一些心懷中國人固有法律文化關照、現實規范交往情境的法學家，把其注意力投向了在中國人的規范傳統和現行規范生活尋求法制建設的靈感。其中“法律文化論”“本土資源論”“民族傳統（精神）論”“多元法律論”“多元糾紛解決機制論”以及“民間法/習慣法”論等不同的學術主張和學術見解，紛紛登場，開辟了不同于傳統的官方法律敘事的新的法律敘事模式。這種新的法律敘事模式，一方面，并不是對西方法律敘事模式的否定，相反，他的學術資源和學術靈感就來自包括上述學術主張在內的西方學術思潮；另一方面，它也建立在中西方、乃至整個人類法律實踐的基礎上。因為無論中國固有的法律傳統，還是西方法律傳統，法因于俗一直是法律發展的一個基本事實，也是即便官方，無法否認的客觀存在，當然，更是面向法律實際的法律學人所恪守的基本立場。法律不是風俗習慣和其他社會規范的破壞者，而是借助法律的風俗習慣的維護者、建設者。以破壞風俗習慣和其他社會規范為己任的法律，遲早會被風俗習慣和其他社會規范所解構。

事實果不其然，我國新文化運動以來的文化一制度實踐，對此予以生動且教訓深刻的詮釋：曾經一度以移風易俗、文化革命為己任，是學界和政界共同的宏愿，但數十年的實踐證明，并不是人們的宏愿得以并足以移風易俗，反而是風俗習慣以其堅韌的文化秉性改造著人們的宏愿。當年完全打破了既定傳統秩序的“臘月三十不停工，正月初一照樣干”一類的宏愿，如今卻完敗于每逢臘月三十前后擁擠的人流、車流和物流。這難道還不能說明問題嗎？因此，在法律的官方敘事之外，如何真正關注民間，并關注法律的民問敘事，是當下真正關注中國法制現代化進程的學人所不能回避的話題，也是法學藉此可能另辟成長之路的重要場域，更是以資國家治理現代化的必要學術舉措。

法律的民問敘事，首先是指民間的秩序構造或組織方式。在很多時候，這種秩序構造也會依循官方法的某些規定——特別隨著官方控制機制和控制能力日復一日的下移，從“皇權不下縣”，到如今遍布的由官家直接控制的鄉政府和間接控制的村組織、村民小組、社團組織等等，都在一定程度上直接決定或間接影響著人們行為和官方法律在某些問題上的同步。而現代發達的交通、通訊、網絡和媒體，更使掌握了這些領域權力的官方，能夠得心應手地把官方法律灌輸于民間，從而容易導致即使在民間，也充斥著有關法律的官方敘事之事實。

但在更多時候，民間卻在頑固地我行我素，按照既有的“秩序路線圖”編織其交往秩序。對此，《鄉土中國》之類的社會學名著提供了足以發人深省的觀點和材料，國外相關的調研成果《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》等書提供了也琳瑯滿目的例證。在我國當代鄉村基層社會，法律運行的典型環節——司法卻呈現著一種明顯的“雙二元結構”：

“……基層法官的司法呈現出兩種形態。一方面，日益法治化；另一方面，過去那種治理化形態依然不時出現在司法過程中。同時，在基層法官的司法之外，還存在另外一套系統——鄉村干部的‘司法，這套系統解決了大量的糾紛，期間充滿高超技藝。這樣，鄉村司法就具有兩個層面的二元結構，微觀層面的二元結構存在于基層法官的司法中，宏觀層面的二元結構由鄉村干部的司法與基層法官的司法共同構成。這兩個層面疊合起來，就構成了鄉村司法的‘雙二元結構。在這種雙二元結構中，鄉村司法呈現出三副形態：一是基層法官司法的法治形態；二是基層法官司法的治理化形態；三是鄉村干部司法的治理化形態”。

盡管在這一總結中對“法治”和“治理”二者的過分區分或許會在理念上割裂法治的意義，因為在一個健全的法治國家，任何治理，都需依從法治的理路，而無需從法治之外另辟蹊徑。不過之于當下中國半生不熟的法治狀態而言，它又不失為一種合乎事實的解釋框架。在這種“雙二元結構”中，官方法僅僅是恢復秩序之規范來源之很有限的一部分，恢復秩序的真正規范來源，往往是鄉村既有的規范，因為所謂秩序被破壞，在很大程度上本來是人們立基于既有規范的一個判斷，而不是立基于官方法的判斷，因之，以之判別行為中的是非曲直自然比以官方法為判準來判定，更能俘獲受既定規范長期熏染的人們的認同和接受。四

可見，所謂法律的民問敘事，絕非脫離經驗事實基礎的空洞邏輯想象，而是人們日常生活交往中秩序構造的經驗總結。它不僅能說明我國鄉村秩序構造的情形，同樣也能反應當代中國都市秩序，特別是社區秩序構造的事實——因為當代中國的都市并不是一個法律暢通無阻的所在，相反，在都市的“道路”上，除了通行著官方的法律之外，同時也通行著民間規范。它不僅能說明中國民間秩序構造的情形，同樣即使以之關照高度法治化、形式理性化了的西方世界，也能夠有所收獲。特別是在排隊和小費等日常生活領域，秩序往往不是依賴于法律的官方敘事，反而常常依賴于法律的民問敘事。

有了法律民間敘事的上述事實依賴，法律的民問敘事就不應僅僅停留于此種事實，而且應升華為一種理論范式。在此意義上，法律的民間敘事就是有別于法律的官方敘事的一種必要的理論范式。堅持法律的民間敘事，不僅意味著為官方法律的建立尋求民間力量的支持，也不僅意味著為官方法的貫徹落實尋求一種可供補充的資源，而且更意味著要立于民間的立場，站在民間秩序構造的事實基礎上，描述民問生活秩序的場景，提升對民間生活秩序場景的理論解釋，并就民間生活場景的經驗合情性、邏輯合理性和價值合法性作出必要的說明。

法律的民間敘事取決于一種和民間法相關的法律思維，因此，它需要人們樹立一種有別于“官方法思維”的“民間法思維”。什么是“民間法思維”？有學者認為：

“研究民間法首先必須確立國家與社會二元分立這樣一個基本前提”；“……所謂的‘民間法思維乃是基于現代性的視野、規范法學立場之下的關于民間法研究的總體性思維進路，而不是基于任何意義上的民間社會生活世界中的人們的生活立場與觀點，‘民問法思維毋寧是現代主義的法治意識形態支配下的觀察與思考民間法的立場與方法，其中‘現代性是我們思考民間法問題無法掙脫的、不可超越的意義背景……‘民間法思維所涉內容基本上應當屬于思維邏輯的‘大演繹部分……”

盡管這一解釋和分析框架為民間法思維在現代性背景下的出場提供了一份較好的學理論證，也較好地剖析了民間法思維的社會一時代基礎。但與此同時，對此必須提問的是：

第一，民間法及民間法思維的前提——社會和國家的兩分僅僅是現代社會的產物嗎？是現代性的結果嗎？事實上，自從國家這一范疇從社會中分化出來之后，國家與社會的兩分從來就是一個經驗事實。國家完全取代社會的情形，只在極個別的極權時代才是事實，而在一般的專制時代，國家既沒有、也不可能達成此種極權效果。因此，即使在秦皇以還的中國專制時代，仍存在“皇權不下縣”的客觀事實，存在國家治理和社會自治的邊界，存在著皇權國家和宗法社會兩分的情形。這或許正是梁治平以“社會與國家”兩分的理念來分析清代習慣法的緣由所在。

第二，“民間法思維”果真必須依賴于現代性視野嗎？事實上國家產生以來，社會面臨的最大威脅從來都來自利維坦——國家這個怪獸。人們既不能離開它，但同時又不得不面臨它的巨大威脅。古代社會是如此，現代社會也是如此。因此，這既是個“古代性”問題，也是個現代性問題。絕不是說現代性才造就了“民間法思維”，因為即使在遙遠的古代社會，孔子就強調“失禮求諸野”的意義，而管子則強調“有身不治，奚待於人？有人不治，奚待於家？有家不治，奚待於鄉？有鄉不治，奚待於國？有國不治，奚待於天下？天下者，國之本也；國者，鄉之本也；鄉者，家之本也；家者，人之本也；人者，身之本也；身者，治之本也”。他的這種家/國，社會/國家的分解，在一定程度上已然奠定的“民間法思維”的事實基礎。而在現代國家之所以更突出這一思維，最多只能說現代性讓人們有條件更自覺地關注民間法，并有能力把民間法納八法律的民間敘事之話語系統和理論框架中。

第三，“民間法思維”不立基于“民間社會生活世界中的人們的生活立場與觀點”，那它究竟以什么為其事實依憑？誠如前述，作為法律的民間敘事之“民間法思維”，首先立基于日常交往世界中人們運用民間規范構造社會秩序的事實，其次才是在這一事實基礎上的學術提升和理論建構。退一步講，即使論者所強調的作為“民間法思維”前提的社會和國家的兩分，也恰恰表明社會作為與國家相對存在，甚至分庭抗禮的事實，只有在此一事實基礎上，“民間法思維”才有所附麗。因此，把“民間法思維”從日常生活世界中人們的（規范）生活和立場刻意隔離開來的看法，表面上看，可以不受干擾地構建一種“民間法思維”的學術框架，但在實質上，反倒切斷了“民間法思維”的事實基礎和邏輯前提。

因此，毫無疑問，法律的民問敘事需要一種“民間法思維”，但在筆者看來，對此種思維的界定應采取這樣的態度：法律的民間敘事及其“民間法思維”，是針對法律的官方敘事及“官方法思維”而提出的概念。它一方面是指社會主體在日常生活交往中構造秩序之事實、態度、立場和觀念——無論其與官方法的態度、立場和觀念相合轍、相包容、還是背道而馳、分庭抗禮；另一方面則是指對這種有別于官方法交往行為及其秩序的客觀描述、學術闡釋和理論提升。前者指向民間日常生活中除了遵循官方法律生活之外的規范生活，而后者強調對這種異于官方法律要求的交往秩序應保持同情理解的態度和理論提升的熱情。這兩個方面可分別命名為事實層面的法律的民間敘事和理論層面的法律的民間敘事。