“民告官”受案范圍擴大趨勢探析

自正法

〔摘要〕 受案范圍作為行政訴訟的重要組成部分，力求衡平司法理論和司法實踐之間的矛盾，不斷接近理想模式。修改后的《行政訴訟法》受案范圍依舊采取“概括+列舉”方式，其原因在于：受案范圍的修改受認識局限的制約，基于國情實際和行政訴訟發展的需求。修改后的《行政訴訟法》對“民告官”受案范圍的突破體現在： 增加了受案范圍列舉事項，受案范圍擴展到部分抽象行政行為。探尋將內部行政行為納入訴訟程序，以發布司法解釋和指導性案例方式對受案范圍的界定加以有效補正，可以實現“民告官”受案范圍多層級細化的功效，能將“民告官”真正付諸于司法實踐。

〔關鍵詞〕 《行政訴訟法》，民告官，受案范圍，司法解釋，指導性案例

〔中圖分類號〕D035 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）01-0119-04

一、行政訴訟受案范圍之修改背景

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）作為黨的十八屆三中全會后修改的首部基本法，體現了推進依法治國的基本要求。這次《行政訴訟法》修改，受案范圍的調整倍受關注。行政訴訟受案范圍是對公民權利范圍的一種界定，是公民合法權益受司法保護和行政權得到司法豁免的臨界點。〔1 〕 筆者認為，此次《行政訴訟法》對受案范圍的調整體現出司法權與行政權、急求變革與力求保穩之間的博弈，因此，不僅是立法的完善問題，而且對準確把握科學立法的精髓有直接幫助。

“相對合理主義” 〔2 〕 10認為， “目前中國法治的主要問題不在于法律制度本身而在于支撐制度的條件未具備，而制度取決于條件，條件的具備不可能一蹴而就。” 〔3 〕 834-837中國法治必需的制度背景、文化觀念、資源條件等，都需要一個長期的過程才可能具備，是一個漸進的過程。因此，立法要注重縮短現實與理想的差距、衡平司法理論和司法實踐之間的矛盾。顯然，這一主張與長期以來許多人把中國法治建設進程中出現的種種問題歸因于機制不健全，對比西方國家的司法體制，突顯我國司法制度的落后，必須快速推進司法體制改革的主張有較大差距。修法不是目的所在，立法得以切實推行才是應有之義。〔4 〕大力度推進立法，從形式上看，立法越來越完善，走在了世界前列，實現了與世界接軌，但由于條件不成熟，具體實施起來困難重重。行政訴訟受案范圍的修改同樣不能脫離社會大背景“畢其功于一役”，漸進修改才會更好地為社會所接受，才能穩步影響和改變大眾的理念。

二、行政訴訟受案范圍采取“概括+列舉”方式的原因分析

立法之精髓在于把握分寸，既不能過于遷就現實，又不能過分超前，而要在理想與現實之間尋求一種平衡。將這種理念應用到行政訴訟受案范圍的修改上，其理想格局是總體適宜而又有所超前。我們知道，無論修法前后，行政訴訟受案范圍都采取“概括+列舉”方式。這一方式具體到舊《行政訴訟法》體現在：首先，由第2條作了正面概括；其次，由第11條作了明確列舉規定；再次，由第12條及相關司法解釋作了反面排除。〔5 〕235在規定受案范圍的具體內容方面，舊《行政訴訟法》明確規定了可以受理的案件和不能受理的案件，這種相對保守的方式盡管起到明確界定受案范圍的作用，但也留下權利救濟的空白。由于實踐中行政行為的多樣性和復雜性，具體行政行為不可能靠簡單列舉窮盡，由此導致對受案范圍的明確方式一直爭議很大。章劍生教授就指提出，列舉的局限在于掛一漏萬，最好用概括的形式替代。既然如此，此次修法為何依舊采取“概括+列舉”的方式呢？

其一，行政訴訟受案范圍的修改受認識局限的制約。當年制定《行政訴訟法》時，我國行政訴訟尚處于起步階段，全社會對行政訴訟的認識程度很低，在這種背景下，采用列舉方式明確界定受案范圍，雖然會使一些案件因此面臨是否納入受案范圍的爭議，但詳細列舉可以提供明確的指導作用。《行政訴訟法》實施到現在，雖然人們對于行政訴訟的認識加深，司法機關審查行政行為的能力增強，但總體來看，經過短短20年時間，認識仍然不夠深入，因此，仍然有必要發揮列舉的指導作用。

其二，行政訴訟受案范圍的修改要基于國情實際和行政訴訟發展的需求。按照我國的人民代表大會制度，行政權和司法權服從于立法權，立法機關是集中體現民主的代議機關，法院和行政機關分別執行立法機關制定的法律。而且，當前我國法院離保持獨立尚有距離，盡管行政機關要受立法機關的監督和法院的行政訴訟監督，行政權相比于司法權還很強大。基于這種情況，對行政訴訟受案范圍采取抽象概括的方式，表面上看起來是賦予了法院更大的權力，實際上會造成運行上的各種障礙，因此，繼續采“概括+列舉”方式是比較現實的選擇。

三、行政訴訟受案范圍之突破

受案標準確定的不適當限制了行政訴訟的范圍，是對公民權利救濟的限制，舊《行政訴訟法》對受案范圍的嚴格限定使許多案件是否可納入行政訴訟成為爭議。如轟動一時的“劉燕文訴北京大學拒絕頒發畢業證學位證行政訴訟”一案，社會各界對于學校發放畢業證、學位證可訴性爭議頗大。雖然受一個國家體制、法律文化傳統以及法治發展水平的制約，各國的行政案件的范圍并不完全一致，但從發展趨勢上看，都呈現出逐漸擴大的趨勢。新《行政訴訟法》受案范圍的修改體現出變革與保穩之間的博弈關系：一方面增加了受案范圍，另一方面這種小幅度的修改是對我國法治建設仍處于初期的考量。

（一） 增加了受案范圍列舉事項。舊《行政訴訟法》正面列舉的可訴具體行政行為僅7種，新《行政訴訟法》將列舉的7種可訴具體行政行為擴大為9種，在受案范圍上增加了可提起訴訟的情形：對征收、征用及其補償決定不服的，行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭等；將對行政機關做出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；對征收、征用及其補償決定不服的；認為行政機關沒有依法發給撫恤金或者支付最低生活保障待遇、社會保險待遇的；認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的，納入受案范圍。

此種增加列舉的方式有人稱之為形式上的增加，沒有切實進步，但是不得不承認受案范圍確實是增加了，相比以往，更多的行政行為納入了可訴范圍。同時，按照黨的十八屆三中全會有關精神，以簡政放權為重點的行政審批制度改革繼續深入推進，有些社會組織已承接了一部分原由政府部門辦理的事項，下一步還可能承擔更多的公共管理和公共服務職能，其行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益的，也在逐漸納入行政訴訟救濟渠道。可以說，從發展的眼光看，行政訴訟受案范圍在曲折中擴大，是堅持修法原則并適應我國當前法治發展情況下的變通，體現了相對合理主義的立法精神。

（二）受案范圍擴展到部分抽象行政行為。如果說受案范圍保留列舉式是囿于傳統理念的慎重考量，在具體行政行的基礎上加入了一些抽象行政行為的可訴性就是較為明顯的進步。

在我國，抽象行政行為作為一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定的，對后發生法律效力并具有反復適用力的規范性文件的行為。〔6 〕35抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內可以反復適用。與抽象行政行為相對應的具體行政行為是指行政機關及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠對其權利和義務直接產生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次。例如行政機關根據申請發放許可證的行為，對特定人采取行政強制措施或者作出行政處罰決定的行為。舊《行政訴訴法》明確規定抽象行政行為不屬于行政訴訟的受案范圍，排除抽象行政行為的可訴性，但隨著抽象行政行為的數量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重，學術界對部分抽象行政行為納入受案范圍的呼聲高漲。在這種情況下，這次修法對抽象行政行為的可訴性開了一個小口，為《行政訴訟法》的進一步修改埋下伏筆。即盡管按照《行政訴訴法》的規定，相對人對抽象行政行為不服不能提起行政訴訟，但賦予法院對部分抽象行政行為審查權。相對人不能提起行政訴訟與法院不能審查是兩個不同的概念。《行政訴訟法》第53條有關“參照規章”的規定，實際上賦予了法院對規章以及規章以下的行政規范性文件的審查權。當然這種審查權在審查方式、審查范圍、審查內容、審查效果方面有一定的特殊性。事實上，很多時候法院不對抽象行政行為進行審查，就不可能對具體行政行為進行完整的合法性審查。

隨著我國社會經濟的發展和糾紛類型不斷增加，抽象行政行為被排除在受案范圍之外的弊端日益凸顯。理論上看，抽象行政行為是針對不特定人和事物而制定的具有普遍約束力的行為規則，不會對行政相對人產生直接的作用和影響。但實際上許多抽象行政行為與具體行政行為之間除了針對事項、人群的多寡和產生時間存在先后之分以外，實質上并沒有多少不同之處，而且違法的抽象行政行為一經做出，往往會給行政相對人帶來更大的侵害。同時，由于抽象行政行為的不可訴性，許多行政機關將本屬于具體行政行為的事項以抽象行政行為的方式做出，借此逃避司法審查、擴大行政權力。從司法實踐來看，法院無審查抽象行政行為職權，便無從審查行政案件。因為，行政機關所做出的具體行政行為有很大一部分源于抽象行政行為的規定，如果不審查抽象行政行為的合法性，則對于具體行政行為的合法性審查也無從判斷。

為從根本上減少違法行政行為，由法院在審查行政行為時應公民、法人或者其他組織的申請對規范性文件進行附帶審查，有利于糾正相關規范性文件的違法問題。為此，新法增加規定：一方面，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查，但規范性文件不含規章。另一方面，人民法院在審理行政案件中，發現上述規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并應當向制定機關提出處理的司法建議。

新法對規范性文件的審查，既擴張又限定 〔7 〕，把規章以下的規定性文件納入其中，且定義為附帶性審查，是行政訴訟基本原則和與我國法治發展現狀相結合的產物，雖比較保守，其進步意義值得肯定。行政訴訟的受案范圍涉及面多，直接反映了行政訴訟法對民權的保障和對公權的審查范圍，也明確了人民法院與其他國家機關之間處理行政爭議上的權限分工。我國行政訴訟受案范圍在曲折中從無到有并逐步擴大，這是我國行政法治不斷進步的體現，盲目祈求跨越式地一概囊括將不適應當前我國法治發展現狀，也必將在實際推廣中受到阻礙。

四、行政訴訟受案范圍多層級之細化路徑

此次《行政訴訟法》對受案范圍的修改依然沿襲了“概括+列舉”模式，在此基礎上把某些行政行為以及規范性文件納入其中，盡管保守，不能否定其相對之前的進步之處。而且，受案范圍的修改不可能解決行政訴訟制度全部問題，制定法的局限性也不可能總是通過修法——無論是“大修”還是“小改”來克服，〔7 〕因此，多層級細化早已成為對行政訴訟受案范圍進行補正的有效路徑。

（一）明確內部行政行為的可訴性。在行政訴訟的受案范圍上，我們已經認識到采取“概括+列舉”的方式是較符合我國國情的最好選擇，然而列舉終歸有“掛一漏萬”的局限，一些特殊的行政行為的可訴性必將在實踐中面臨爭議。這些特殊的行為可能包括行政機關對公務員作出的內部行政行為、公安機關的“刑事偵查行為”、部分規章行為；準行政行為、預備性或階段性行政行為等。

社會生活和法律關系的日益復雜決定了，行政訴訟的受案范圍始終處于不斷發展和不確定的狀態，短期修法只能補正而不能全面完善。行政訴訟受案范圍應當在內部行政行為上有突破，公務員身份最關鍵的是將其作為公民來看待，其權益受到行政行為的侵害也應提供其行政訴訟的救濟。首先，要拋棄形式標準實行實質標準，凡涉及國家機關工作人員公民權利與義務內容的行為，均應被納入行政訴訟受案范圍，進行司法審查；其次，凡涉及國家機關工作人員身份資格等重要權利的行政行為，均應被納入行政訴訟受案范圍，如開除、除名、辭退等行政決定。因為這類行政決定不僅是人事決定，也是涉及“飯碗”的重要權利決定，應當為相關當事人提供訴訟救濟途徑。〔8 〕再次，擴大對“行政行為”的解釋，豐富其內涵和外延。“行政行為”不僅包括行政主體做出的“最后性”行為，而且包括行政主體做出的“準備性”行為或“中間性”行為。〔9 〕而在判斷是否應納入訴訟的標準上，突破行政審查內容上的限制，將行政機關的自由裁量行為合理納入司法監督范圍，既是依法治國的需要，也符合國際潮流。〔10 〕

（二）以司法解釋和指導性案例方式對受案范圍予以補正。在尋求除了修法以外的對法律修飾以適應現實需要的途徑中，較為有效的大致有司法解釋、指導性案例以及其他形式立法等。〔11 〕一方面，發布司法解釋是較為常用的一種補充方式。在目前立法的修改尚不能全面解決問題的情況下，可以通過最高人民法院的司法解釋來指導各級法院逐步放寬對具體行政行為的“最后性”特征的要求，逐步把行政主體做出的某些“中間性”的行為納入行政訴訟受案范圍。這種方式能夠對相對滯后的法律進行“修改”以回應司法實務的各種問題，是應對制定法局限性的較為妥當的制度安排。如在舊《行政訴訟法》第2條規定表明，相對人只有對具體行政行為不服，才可提起行政訴訟。而最高人民法院《若干問題解釋》中則用“行政行為”代替了“具體行政行為”，這種解釋有其確定的實踐意義，是對行政訴訟法在受案范圍的有效拓展：當有些不屬于具體行政行為也需要納入審查范圍時，即可對部分應訴抽象行政行為納入訴訟，而不用爭論其到底是否為抽象行政行為或具體行政行為，給了實際審查案件以較大的機動性。司法實踐中，公檢法在辦案時也確實多以各對應部門解釋為指導，不僅僅以法條規定為限。當然需要指出的是，在我國目前政治體制之下，即最高人民法院的司法解釋在執行中也會遭遇阻力。除此之外，以行政行為作為受案范圍的標準外，司法解釋還應增加行政法律關系糾紛這條標準，以彌補僅僅采用行為標準所帶來的缺失。

另一方面，指導性案例對受案范圍也可以進行有效補正。指導性案例是具有中國特色的法律術語，它與西方的“判例”有本質上的區別。其稱謂源于最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。”指導性案例對減少“同案不同判”的現象具有實際意義，其對立案受理、審判、學術研究及教學具有非常高的指導作用，適合公檢法系統、律師、法律顧問等專業法律人士使用，對于法律院校師生以及其他法律愛好者也具有很高的參考價值。對于某些有爭議的且與法條不相適應的案件，指導性案例對于受案范圍的重構發揮了較大作用，是行政訴訟受案范圍的有效補正形式。

總之，雖然拓寬行政訴訟受案范圍是趨勢，但確定行政訴訟受案范圍不僅是一個法律問題，更是一個政策問題。在“相對合理主義”理念下不斷促使修法接近理想模式，并在司法落實中把握好實踐操作分寸，〔12 〕是行政訴訟法受案范圍修改的應有之義。此次對《行政訴訟法》受案范圍的修改是我國行政法治的階段性進步，必將在我國法治進程中留下重要一筆。

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責任編輯 楊在平