BEPS行動計劃8-10、第二階段成果4：確保轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相一致

曹后樂（國家稅務(wù)總局國際稅務(wù)司反避稅二處　北京　100038 ）

BEPS行動計劃8-10、第二階段成果4：確保轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相一致

曹后樂（國家稅務(wù)總局國際稅務(wù)司反避稅二處北京100038 ）

稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）行動計劃中有關(guān)轉(zhuǎn)讓定價的工作主要關(guān)注三大領(lǐng)域：無形資產(chǎn)、風(fēng)險和資本、其他高風(fēng)險交易，即BEPS行動計劃第8-10項。這三項行動計劃旨在修訂和完善現(xiàn)行的轉(zhuǎn)讓定價國際規(guī)則，防止跨國公司利用規(guī)則漏洞，人為將經(jīng)濟活動所創(chuàng)造的利潤轉(zhuǎn)移至沒有創(chuàng)造價值的低稅率地區(qū)，從而造成稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移。因此，第8-10項行動計劃的終極目標就是確保轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相一致。2015年9月，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）正式對外發(fā)布了這份成果報告。本文簡要介紹以上三項行動計劃及成果報告的主要內(nèi)容，并針對成果報告中的兩項核心議題——獨立交易原則和無形資產(chǎn)展開討論。

一、BEPS行動計劃第8-10項簡介

第8項行動計劃關(guān)注無形資產(chǎn)相關(guān)的避稅問題，主要工作內(nèi)容是修訂OECD轉(zhuǎn)讓定價指南第6章——無形資產(chǎn)，確保與無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或使用相關(guān)的利潤分配與價值創(chuàng)造相一致。成果報告要求稅務(wù)機關(guān)和納稅人在分析無形資產(chǎn)相關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價問題時，應(yīng)準確界定集團關(guān)聯(lián)企業(yè)間的實際交易安排；考察無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用環(huán)節(jié)中，各關(guān)聯(lián)企業(yè)執(zhí)行的重要功能、控制的重大風(fēng)險和貢獻的資產(chǎn)，以及由這些企業(yè)享有的與其價值貢獻相符的利潤回報；如果企業(yè)僅擁有無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)則不能享有該無形資產(chǎn)帶來的收益。

第9項行動計劃關(guān)注人為轉(zhuǎn)移風(fēng)險的避稅問題，同時關(guān)注資金提供方在價值創(chuàng)造過程中應(yīng)獲得的利潤水平，主要工作內(nèi)容是修訂OECD轉(zhuǎn)讓定價指南第1章第4節(jié)——應(yīng)用獨立交易原則的指引，建立更加完善的風(fēng)險分析指南。通過分析交易雙方的合同關(guān)系與其實際行為是否相符，來準確界定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的真實交易，如果合同的信息不完整或與實際行為不符，則可根據(jù)關(guān)聯(lián)企業(yè)的實際行為提供補充性證明或以相應(yīng)的合同取代。

第10項行動計劃關(guān)注其他高風(fēng)險的關(guān)聯(lián)交易，如不具有合理商業(yè)目的的關(guān)聯(lián)交易、成本分攤協(xié)議、集團總部費用和管理費用、大宗商品交易等，主要工作內(nèi)容是修訂OECD轉(zhuǎn)讓定價指南第1章——應(yīng)用獨立交易原則指引、第2章——轉(zhuǎn)讓定價方法、第7章——集團內(nèi)勞務(wù)以及第8章——成本貢獻分攤協(xié)議的部分內(nèi)容。

鑒于轉(zhuǎn)讓定價相關(guān)的三項行動計劃內(nèi)容聯(lián)系十分緊密，最終這三項行動計劃的成果合并成一份報告對外公布，內(nèi)容包括獨立交易原則的應(yīng)用指引、大宗商品交易、利潤分割法的修訂框架、無形資產(chǎn)、低附加值集團內(nèi)勞務(wù)以及成本（貢獻）分攤協(xié)議六大部分。下文將主要介紹應(yīng)用獨立交易原則和無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價兩項議題。

二、應(yīng)用獨立交易原則

（一）成果報告的主要內(nèi)容

獨立交易原則是轉(zhuǎn)讓定價分析的核心原則，在分析關(guān)聯(lián)交易是否符合獨立交易原則，或依據(jù)獨立交易原則為關(guān)聯(lián)交易定價時，首先需要對關(guān)聯(lián)交易的主體進行功能和風(fēng)險分析。2010版的OECD轉(zhuǎn)讓定價指南對風(fēng)險分析的指引并不充分，只強調(diào)應(yīng)考察關(guān)聯(lián)交易雙方各自承擔(dān)了什么風(fēng)險，沒有考慮交易雙方是否能夠承擔(dān)該風(fēng)險并履行了管理風(fēng)險的職能。為防止跨國公司利用這一漏洞，即利用避稅地空殼公司承擔(dān)與功能不符的風(fēng)險轉(zhuǎn)移利潤，BEPS第9項行動計劃對OECD轉(zhuǎn)讓定價指南第1章第4節(jié)做出了修訂。成果報告確定了下列核心事項：

1.識別關(guān)聯(lián)企業(yè)間實際進行的交易，避免根據(jù)不具有經(jīng)濟實質(zhì)的合同安排確定轉(zhuǎn)讓價格；

2.合同約定的風(fēng)險分配必須由實際商業(yè)決策作為支持；

3.投入資本但不執(zhí)行任何功能的企業(yè)僅能獲得無風(fēng)險的回報；

4.在交易不具備商業(yè)合理性的特殊情況下，稅務(wù)機關(guān)可以否定相關(guān)交易安排。

上述修訂內(nèi)容對實現(xiàn)BEPS轉(zhuǎn)讓定價項目的目標——轉(zhuǎn)讓定價結(jié)果與價值創(chuàng)造相一致，發(fā)揮了重要作用。特別是在風(fēng)險分析和識別真實交易方面，OECD給出了更具體和清晰的指引。

風(fēng)險分析方面，由于風(fēng)險相對于資產(chǎn)和功能來說更難識別，因此作為功能分析的一部分，成果報告提出了包含6個步驟的風(fēng)險分析方法：一是識別與關(guān)聯(lián)交易有關(guān)的重要經(jīng)濟風(fēng)險；二是確定合同條款中相關(guān)的風(fēng)險如何在關(guān)聯(lián)企業(yè)間劃分；三是分析交易參與方的企業(yè)如何承擔(dān)和管理這些風(fēng)險；四是分析合同內(nèi)容和實際執(zhí)行是否一致，分析承擔(dān)風(fēng)險的一方是否有控制該風(fēng)險及經(jīng)濟承受的能力；五是如果承擔(dān)風(fēng)險的企業(yè)不能控制風(fēng)險或沒有經(jīng)濟能力來承擔(dān)風(fēng)險，稅務(wù)機關(guān)可將風(fēng)險分攤給實際承擔(dān)了上述風(fēng)險和功能的企業(yè)；六是對真實交易進行定價。

識別真實交易方面，報告提出通過對關(guān)聯(lián)交易的合同條款和實際執(zhí)行情況進行考察，運用功能風(fēng)險分析，描繪出交易的本質(zhì)。如果交易本質(zhì)不具有合理商業(yè)目的，或在獨立可比情況下不可能發(fā)生該項交易，那么稅務(wù)機關(guān)可以采取否定或重新定性該項交易的措施。同時，為了避免稅務(wù)機關(guān)擴大解釋和過多挑戰(zhàn)納稅人的合理商業(yè)安排，報告也明確了稅務(wù)機關(guān)否定或重新定性一項關(guān)聯(lián)交易時，不能僅依據(jù)在獨立方之間沒有發(fā)現(xiàn)同樣的交易，而是要分析該項交易是否具有在可比條件下獨立方之間可能達成的商業(yè)實質(zhì)。

（二）對我國的啟示

1. 風(fēng)險分析是功能分析的一部分。盡管修訂后的轉(zhuǎn)讓定價指南引入了大量關(guān)于風(fēng)險分析的指引，但成果報告也強調(diào)風(fēng)險分析屬于功能分析中的一部分，不能認為風(fēng)險比功能和資產(chǎn)更重要。報告突出風(fēng)險分析，并非要為承擔(dān)某項風(fēng)險或控制某項風(fēng)險的企業(yè)提供額外補償，而是要在尋找獨立可比企業(yè)（交易）進行可比分析之前，首先做好關(guān)聯(lián)交易各方的功能分析，再通過尋找類似功能風(fēng)險配置的獨立企業(yè)（交易）來確定轉(zhuǎn)讓定價。因此，在實踐中不應(yīng)該脫離功能單獨強調(diào)風(fēng)險，而應(yīng)把功能分析作為轉(zhuǎn)讓定價分析的基礎(chǔ)，深入挖掘企業(yè)執(zhí)行的功能、承擔(dān)的風(fēng)險和使用的資產(chǎn)。

2. 風(fēng)險分析應(yīng)當以功能分析為基礎(chǔ)。成果報告中強調(diào)風(fēng)險分析，另一個目的在于識別合同中不合理的風(fēng)險分配，通過功能分析，重新認定實際承擔(dān)風(fēng)險的關(guān)聯(lián)企業(yè)，從而打擊通過虛假承擔(dān)風(fēng)險侵蝕稅基和轉(zhuǎn)移利潤的行為。然而，由于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間分配風(fēng)險的方式和獨立企業(yè)相比往往存在很大差別，風(fēng)險分析可能加大尋找可靠的可比企業(yè)（交易）的難度，從而無法確定合理的轉(zhuǎn)讓定價。為了避免這種情況，報告強調(diào)，對風(fēng)險的分析應(yīng)集中在與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的相對重要的商業(yè)風(fēng)險上。對我國而言，在轉(zhuǎn)讓定價實踐中應(yīng)當重視對功能和風(fēng)險的分析，而風(fēng)險分析應(yīng)當建立在功能分析的基礎(chǔ)之上。

3.在分析風(fēng)險時，可重點關(guān)注中國子公司是否參與境外母公司的決策制定過程（包括為決策收集必要信息）和風(fēng)險管理活動，在多大程度上參與了上述活動。如果母公司只依照子公司提供的信息做出形式上的核準，并據(jù)此做出決策，則應(yīng)當認為中國子公司是風(fēng)險的主要控制方，應(yīng)獲得與風(fēng)險相對應(yīng)的回報。

三、無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價

（一）成果報告的主要內(nèi)容

無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價問題是BEPS行動計劃第8項的主要研究項目。該項行動計劃最終成果是通過修訂OECD轉(zhuǎn)讓定價指南第6章，確保與無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或使用相關(guān)的利潤分配，與價值創(chuàng)造相一致。研究分兩個階段，第一階段于2014年9月完成，主要成果包括：1.明確采用較為寬泛的無形資產(chǎn)定義；2.確定無形資產(chǎn)收益所有權(quán)歸屬；3.無形資產(chǎn)交易轉(zhuǎn)讓定價方法和估值方法；4.無形資產(chǎn)獨立交易原則的補充指引。第二階段于2015年7月完成，主要成果包括：1.處理無形資產(chǎn)預(yù)期收益和實際收益的差異問題，特別是專為難以估值的無形資產(chǎn)設(shè)計的“事后”調(diào)整的定價方法；2.通過運用風(fēng)險分析的概念來確定承擔(dān)無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用相關(guān)風(fēng)險的企業(yè)；3.明確有關(guān)出資收益的處理原則，確定了在無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用過程中，僅提供資金不實際履行任何重要功能、不控制相應(yīng)風(fēng)險的企業(yè)，應(yīng)只獲得無風(fēng)險收益。

第一階段成果已在2014年10月的《國際稅收》雜志中進行了詳細論述，下面重點介紹第二階段成果。

1.難以估值的無形資產(chǎn)的“事后”定價方法。為了解決無形資產(chǎn)在交易時價值評估不易確定的難題，報告提出了解決難以估值的無形資產(chǎn)的定價方法——“事后”調(diào)整機制。對于滿足條件的難以估值的無形資產(chǎn)交易，稅務(wù)機關(guān)可以依據(jù)“事后”信息，調(diào)整無形資產(chǎn)預(yù)期價格與實際價格的偏離。同時，為防止“事后”調(diào)整機制的不合理使用，報告強調(diào)如果納稅人能夠提供完整資料，證明交易之前已對無形資產(chǎn)進行了完整評估，預(yù)測模型中考慮了已知的所有風(fēng)險和收益，并且在獨立情況下通常不需要“事后”調(diào)整時，稅務(wù)機關(guān)不得采取“事后”調(diào)整機制。

2.無形資產(chǎn)交易中的風(fēng)險分析。與2010版OECD轉(zhuǎn)讓定價指南相比，新的無形資產(chǎn)章節(jié)最重要的變化之一是強調(diào)，僅作為無形資產(chǎn)的法律所有者，不必然獲得無形資產(chǎn)開發(fā)帶來的收益。對于實際收益和預(yù)期收益間的差異，應(yīng)考察無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用各環(huán)節(jié)，由實際執(zhí)行重要功能或控制重大風(fēng)險的企業(yè)來承擔(dān)。對于控制風(fēng)險的要求，需符合第一章——應(yīng)用獨立交易原則指引中，有關(guān)風(fēng)險分析的指引，即承擔(dān)無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用相關(guān)風(fēng)險的關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)對相應(yīng)風(fēng)險進行控制且具備承擔(dān)風(fēng)險的財務(wù)能力。

3.關(guān)于資金提供者的回報。成果報告對無形資產(chǎn)出資者的回報問題做了更加詳細的論述：關(guān)聯(lián)企業(yè)對無形資產(chǎn)出資且承擔(dān)相關(guān)財務(wù)風(fēng)險，但不執(zhí)行與開發(fā)無形資產(chǎn)相關(guān)功能的，只能獲得基于出資風(fēng)險調(diào)整的投資回報；關(guān)聯(lián)企業(yè)如果只提供資金，沒有實際控制融資風(fēng)險，只能獲得不高于無風(fēng)險收益的回報。

（二）對我國的啟示

1.此次對無形資產(chǎn)章節(jié)的修訂，最大一項變化是無形資產(chǎn)收益所有人的判定規(guī)則。從之前的法律所有人擁有無形資產(chǎn)收益所有權(quán)到現(xiàn)在的法律所有人并不一定擁有無形資產(chǎn)收益所有權(quán)，這一變化反映了全球打擊利用避稅地轉(zhuǎn)移無形資產(chǎn)法律所有權(quán)并轉(zhuǎn)移利潤的決心。新的規(guī)則更加強調(diào)對無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用做出的貢獻，這與BEPS行動計劃總的目標以及我國轉(zhuǎn)讓定價原則和理念相一致。在實踐中，我們應(yīng)更多地了解本地企業(yè)對無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護和利用過程中的貢獻，特別是當本地企業(yè)并不是無形資產(chǎn)的法律所有人時，必須采用合理的轉(zhuǎn)讓定價方法，確保這些貢獻得到合理補償。

2.比較優(yōu)勢是企業(yè)獲得預(yù)期超額收益的來源，也就是價值創(chuàng)造來源。成果報告明確了地域特殊優(yōu)勢（如市場溢價和成本節(jié)約）對價值鏈做出的貢獻，因此地域特殊優(yōu)勢同無形資產(chǎn)一樣都能夠成為企業(yè)的比較優(yōu)勢，幫助企業(yè)獲得超額收益。此次BEPS的成果報告還明確寫出在采用利潤分割法分析轉(zhuǎn)讓定價時，應(yīng)考慮比較優(yōu)勢為價值鏈做出的獨特的和有價值的貢獻。從可比分析因素到價值鏈貢獻因素，再到利潤分割考慮因素，我國提出的地域特殊優(yōu)勢的概念在兩年的BEPS項目研究過程中逐漸被廣泛認可，并體現(xiàn)在成果報告中。這為我國今后開展轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查和雙邊磋商工作提供了更加充分的理論依據(jù)。

3.成果報告為難以估值無形資產(chǎn)提出了“事后”調(diào)整機制，希望以此解決無形資產(chǎn)價值評估和稅企信息不對稱兩方面問題?！笆潞蟆闭{(diào)整機制的建立，更多是希望納稅人主動向稅務(wù)機關(guān)提供進行轉(zhuǎn)讓定價分析的資料。這項制度目前還沒有廣泛在G20和OECD國家實施，但隨著時間推移，預(yù)計更多國家會采用該項機制。我國稅務(wù)機關(guān)和納稅人應(yīng)當積極關(guān)注該機制的實施情況，特別是關(guān)注采用“事后”信息調(diào)整無形資產(chǎn)價格引發(fā)的雙重征稅問題。

結(jié)語

BEPS項目開啟了近百年來國際稅收規(guī)則重塑的歷史篇章，轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則修訂作為BEPS項目的重要組成部分，對全球稅源分配將起到至關(guān)重要的作用。中國積極參與了轉(zhuǎn)讓定價國際規(guī)則的制定，并已開始逐步落實其中各項成果的轉(zhuǎn)化。例如，今年將完成《特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）》的修訂工作，屆時將引入許多BEPS的新理念和新措施。相信在后BEPS時代，各國將逐步完善國內(nèi)立法，并通過加強國際合作，促進信息透明，不斷提高企業(yè)稅收確定性，降低雙重征稅風(fēng)險，從而建立公平良好的國際稅收新秩序。

責(zé)任編輯：王平