論中美雙邊投資條約談判中的“準入前國民待遇”

白天博

摘 要：國民待遇原則在國際投資領域被廣泛認可，但發展中國家基于自身經濟安全及“經濟主權”的考慮往往對外國資本施行有限度的國民待遇，對美國提出的準入前國民待遇更是持反對態度。準入前國民待遇也是中美雙邊投資條約談判的爭議焦點。但是在2013年，我國決在準入前國民待遇基礎下進行下一步的談判，并在之后設立上海自貿區。

關鍵詞：國民待遇；雙邊投資條約；中美投資談判

一、“準入前國民待遇”概述

20世紀80年代開始，美國最早提出準入前的國民待遇并在90年代寫入其投資條約范本，加拿大日本緊隨其后，這些國家都要求在資本輸出時能享受準入前的國民待遇。準入階段的國民待遇也稱“準入前國民待遇”，指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，即給予外資和內資包括‘準入權和‘設業權在內的國民待遇。準入前國民待遇可分為有限的準入前國民待遇和全面的準入前國民待遇。準入前國民待遇是將國民待遇提前至投資發生和建立前階段，其核心是給予外資準入權。相對于目前普遍采用的國民待遇，其將國民待遇由“準入后”提前至“準入前”。通俗來講，準入前國民待遇類似于“法無禁止即自由”，只要不是東道國禁止投資的領域，外國投資者享有與本國投資者相同的準入條件。這種待遇極大的促進了投資的自由化。

但是，我們必須注意準入前國民待遇并不意味著東道國政府完全放棄了對外國投資者的管控，在實施準入前國民待遇的同時，往往還要輔之以“負面清單”。負面清單是指“凡是針對貿易、投資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式明確列明”。在負面清單之外，外國投資者可以基本同本國投資者享有同等的待遇。“準入前國民待遇+負面清單”的模式最早在NAFTA中提出，此后逐步被發達國家和發展中國家所接受。但是真正實施該模式的國家仍是少數，一些發展中國家只是原則性接受了該模式，但其適用領域十分有限。

二、“準入前國民待遇”的提出

1.美國雙邊投資范本的變化

美國是世界最大的經濟體同時也是世界上最大的資本輸出國和輸入國，一直比較強調投資的自由化。美國在與外國的BIT談判中一貫作風強勢，主要通過投資范本的方式與他國簽訂雙邊投資條約，美國從1984年就開始制定投資協議范本，至今已有多個范本。投資范本雖然沒有法律拘束力，但卻是雙邊投資條約談判的基本框架與模式，對于保證美國投資政策的連續性具有極大益處，對談判具有重大的影響。美國現已有1994、2004、2012三個《范本》。

美國在1994《范本》中明確了國民待遇的有關規定，這是美國第一次將國民待遇引入外資準入階段，并且另一締約國可以在東道國享有與其本國國民及與東道國締約的任何第三國不同的待遇，只要這種待遇不低于后兩者所享有的待遇。在此《范本》中，美國開始允許或者要求在準入前適用國民待遇原則，開創了這一領域的先河。

美國在2004《范本》中的第3條間接表明了美國對于國民待遇適用階段的要求，即在準入前也要求適用國民待遇，這體現了美國一貫的投資自由化理念，但與之前有所不同的是其在外資保護的立場上發生了一些變化。

2012《范本》著重體現投資自由化，不僅遵循1994及2004《范本》的基本理念，更是將國民待遇適用范圍擴大至FDI市場。美國在2012年以后開始采取主攻方式，不斷推廣并且強化外資準入前國民待遇。

2.中美BIT談判中的“準入前的國民待遇”

隨著中美經貿往來日益頻繁，雙方都認為有必要進一步推進雙邊經貿合作，在2008年6月在美國馬里蘭州舉行的中美戰略經濟對話中，中美雙方正式啟動了兩國雙邊投資談判。中美此次雙邊投資談判立足于國際金融危機的大背景，對于兩國來說既具有巨大的挑戰性而又充滿重大意義。但是，談判伊始雙方就陷入僵局，因為美國要求以“準入前國民待遇”為基礎進行談判。美國的政策考量在于，美國一直是投資自由化的推動者，對待投資實行的是“大進大出”的原則，很早就實行準入前國民待遇，而且，美國在于其他國家簽訂的BIT中基本都實行這一原則。作為經濟大國，中國致力于參與到世界經濟活動中，那么中國只有承認并實施這一原則，中美BIT才有真正的價值。但我國更加注重的是我國的國情與法律現狀無法承擔實施這一原則帶來的負面影響，所以雙方談判一直很難進展。

三、中國對“準入前國民待遇”態度變化及原因

1.中國對“準入前國民待遇”態度的變化

我國對于國民待遇的態度經歷了從不認可到認可，從較多限制到較少限制的轉變。1982年我國同瑞典政府簽訂了首個BIT，但并未規定國民待遇。1986年中英BIT中第一次出現了國民待遇的條款，這表明我國開始接受國民待遇原則，但也只是“盡可能”實施國民待遇，該條款的宣示意義大于實際意義。在此后我國簽訂的BIT中，我國對于國民待遇的認可逐漸增加，限制也在逐步減少。而對于“準入前國民待遇”，我國一直堅持我國是世界上最大的發展中國家，從維護國家主權的角度，反對“準入前國民待遇”。在2012年與加拿大的BIT談判中，仍然采取的是有限度的準入后國民待遇。

中美自2008年開始進行了9輪BIT談判，最主要的分歧在于中方無法接受“準入前國民待遇+負面清單的模式”。直到2013年7月，中國同意做出“讓步”，在這一模式下開展談判。這一共識的達成意味著BIT談判進程將大大加速，我國的對外開放也將邁進新的歷史階段，其意義堪比當年中國加入世貿組織。

2.態度變化的原因

基于對我國國情的認識。改革開放三十余年，我國已從單純的資本輸入大國變成了兼具資本輸入和輸出的大國，如何面對大量進出的資本成為我國政府不得不考慮的問題。我國不可能像美國那樣實行“大進大出”的政策，也不能像過去那樣實行較為嚴格的管控。以我國目前的經濟實力與產業基礎，完全可以應對在實行有限的準入前國民待遇后外國投資的涌入。

基于對世界經濟發展趨勢的認識。早在八十年代，投資自由化成為貿易自由化之后的又一次經濟浪潮。投資自由化就是要逐漸在全球范圍內取消不利于外資自由流動的投資政策，為國際資本在世界范圍內自由流動消除各種門檻。因此，我國對于投資條約理念是基于投資自由化浪潮，考慮到世界各國投資條約實踐的多樣性做出的自主選擇。

基于對這種模式的認識。黨的十八大之后，中央從戰略層面重新審視我國未來的發展道路，就是要堅持改革開放，堅持市場在資源配置中的基礎性地位。“準入前國民待遇+負面清單”模式可以倒逼我國各項事業改革，促進未來經濟社會發展。同時，由于有“負面清單”的存在，這樣的改革又堅持了循序漸進的原則，隨著“負面清單”內容的減少，逐步實現投資的自由化。上海自貿區的實踐正是以這樣的模式為基礎，在實踐的過程中逐步積累成功經驗并推廣復制到全國。

四、“準入前國民待遇”對我國的影響及我國對策

在雙邊投資領域實行準入前國民待遇對我國的影響是深遠的，“準入前國民待遇+負面清單”模式促使政府對經濟活動的監管從準入前轉移至準入后，減少了行政對經濟活動的干預，更加注重法治，注重市場在資源配置中的基礎性地位，推進我國各項改革事業推向前進，釋放更大的改革紅利，提高對世界的影響力。目前上海自貿區實踐中，“負面清單”依舊冗長，要真正落實此模式，減少對外國投資的干預，還有很長的路要走。

面對外來可能出現的較大規模的外資涌入，我國應有所準備。首先，周密部署，明確“負面清單”的內容。“負面清單”的制定是一個發現真正需求的過程，需要由商務部牽頭、各部委做扎扎實實的基礎調研，在外商投資產業指導目錄的基礎上，列舉出本部門的負面清單、例外措施，即外資不能享受準入前國民待遇和自由進入投資的行業等。通過總結上海自貿區經驗調整負面清單內容，減少對外資的限制。其次是健全我國的相關法律法規，使我國在應對外資涌入時有法可依。一方面，取消以資本來源為區別的企業設立審查制度，建立以行業為標準的新制度；另一方面，梳理現行需要審批及不考慮對外資開放行業的法律規范，建立通過行業來對外商投資進行管理的模式。；其三是要加強政府法院等事后監管能力，對監管的性質與方式要有一個新的認識，使得法律規范能夠得到很好的落實。最后，是加強和完善安全審查制度，保留政府保護公共利益政策的空間。雖然準入前國民待遇得到了認可，但對外資市場的開放是一個逐步的過程，我國當年加入世貿組織也有一個逐步開放的過程。在實行對外國投資準入前國民待遇的過程中，我國不能放棄對本國重大公共利益與國家安全的保護。在維護國家安全方面，即使是美國，在某些涉及國家安全的領域也堅持對外資的較為嚴格的控制，所以，在追求投資自由化的同時，不能放棄國家安全與公共利益的考量。