法律移植簡論

摘 要：歷史上、現在都存在法律移植，而且極有可能，法律移植將會長期存續下去。在決定是否移植時，法律能否移植的抽象思考被社會是否需要移植某一法律的具體問題所置換。對法律移植的后果的前瞻性預測被省略，直到法律移植的后果真切的到來。這導致許多法律移植以熱望始、以失望終。然而，失敗的先例并沒有阻擋法律移植的腳步。除非理論能證明法律移植無從成功，或者經驗已表明法律移植從無成功，則法律移植或能停止；否則，理論界所能做、所應做的，也許只是理解法律移植行為本身，勸說立法者慎重移植、幫助立法者移植成功、克服法律移植的諸多弊害，從而使法律移植順應乃至促進整個社會的發展。

關鍵詞：法律移植；生物學；植體；受體

一、生物學的啟示和法律的移植

移植，原意為將植株由甲地移往乙地，后被動物學、醫學借用，指稱器官在動物或人體之間移轉接受。所謂法律移植，不過是一種形象化的比喻，用以說明一國（地區）對他國（地區）既有法律經驗的采用。這一比喻并不十分確切，生物學和醫學的移植對象是一個客觀實體，具有唯一性，移往彼地，則此地并不留存；法律上的移植，移植對象是一種知識、經驗或觀念，從理論上講，可以被無限復制，移植之后，在原產地并無絲毫毀損。在這個意義上，法律移植還不如法律克隆來得形象。但移植一詞還能表明移植對象（簡稱植體）和植入環境（簡稱受體）之間緊密的甚至是有機的聯系，這一點又為克隆一詞所不及。

法律移植與生物移植一樣，要求植體與受體的相容性，或者說要求受體與供體（原生環境）之間質的相似性。這使得法律移植幾乎與生物移植同樣地困難，但也同樣地具有成功的可能。而且，來自生物移植的啟示告訴我們，法律移植與生物移植之間的差異使得法律移植沒有生物移植那么艱難，因而法律移植成功的可能性似乎要更大一些。試解析如下：受體系統內部聯系越緊密、越精致，對異物的排斥越劇烈，移植越困難。故生物移植，難。法律移植的受體是人類社會，雖然有社會有機體一說，但這不過是一個蹩腳的譬喻：動物和人體作為高級有機體，體內聯系異常繁復，牽一發而動全身，進行器官移植十分困難；社會內部的關系雖然也十分復雜，但其聯系并沒有有機體那么緊密，容存外來事物的空間相對較大。

受體系統外部越封閉，打開系統越困難，移植對系統的傷害（成本）越大。生物體與生物體所處環境之間徑渭分明，生物體的完整性決定了它的封閉性，而社會系統較為開放，小社會之外是大社會，其邊界模糊不清。社會越開放，法律移植越容易。

如植體不變，受體系統范圍越大，移植越容易。與所有的生物體相比，社會系統無疑是最大的系統，可容納許多大大小小的植體。

受體系統可存續的時間越長，則容忍植體的能力越強，這表明移植對系統的傷害越小。與生物體尤其是動物相比，社會系統存續的時間更長，因此，可以預料，法律移植比器官移植對受體系統的傷害更小，法律移植比器官移植成功的可能性更大。

植體有無復制的可能決定了供體提供植體的可能。生物移植的植體唯一性將使得供體獻出植體時遭受損害，這表現在器官移植中，便是許多人不愿捐獻器官。而法律移植的植體可反復克隆，因而供體提供植體不會受損，一般不存在不愿提供植體的障礙。

植體的獨立性越弱，對供體的依賴性越強，移植條件越苛刻，移植成功的可能性便相應減小。生物器官對生物依賴性極強，所以器官移植極其困難。而法律移植中，有些法律自成一體，與其原存的獨特社會聯系不甚緊密，則移植起來要相對容易一些。

最后但并非最不重要的是，最壞的移植結果不同。法律移植最壞的結果大不了是付出一定代價，去除植體，恢復原貌，而生物器官移植的最壞后果則可能是受體滅亡。也許這正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。

二、法律移植成功的條件

法律移植的成功，尚須滿足如下幾個條件：第一，供體與受體之間質的相似性。考察供體與受體之間質的相似性可從兩個方面進行：一是有沒有同樣的社會問題，二是核心環境是否相同或可不可以變得相同。若答案是肯定的，則移植成功有望。第二，植體本身較強的生命力。法律植體的生命力，從根本上取決于它所要解決的社會問題的存續時間，取決于法律本身的完善程度，包括內容的妥當、形式的合理、實施的便利和功能的強大程度，也取決于法律自身的相對獨立性。法律植體的生命力，還取決于法律自身的韌性、彈性。第三，植體與受體之間的較大的親和力。植體如果僅僅是單純地構成對受體的壓力，則移植必然難以成功；相反如果植體與受體之間具有較好的親緣關系，則移植易于成功。判斷植體與受體之間的親和力大小可從以下幾方面入手：一是供體與受體之間的相似程度。從理論上說，供體與受體之間相同點越多，相似程度越多，則植體與受體之間的親和力越大。二是植體所要解決的社會問題在供體與受體中獨立程度與相同程度。程度越大，親和力越大。三是植體與受體中相近制度的結構近似程度。若植體與那些制度結構同一或相近，則親和力較大。四是植體與受體中相近制度在功能上的互補或交錯程度。互補性越大，交錯的地方越少，則親和力越大。第四，在受體中植體所取代的原有制度較弱或易于改變，至少要可以改變。第五，受體具有必要的開放性。

三、總結

法律移植之后，要促進本國法對植體的吸收同化。促進兩種不同法文化的融合，從而使所移植的法律成為本國法的一個有機組成部分。這一過程往往是一個長期的過程，需要維持移植政策的連續性和穩定性，絕不能稍遇挫折就改弦易轍。實際上，法律移植不可能是一帆風順的。在移植初期出現一些不良反應也是正常的，這就需要尋找原因，對癥下藥，要么對植體進行修正，要么對受體進行調整，對植體所必需的核心環境進行改造，必要時進一步引進某些配套制度，培育民眾相關的法律意識，從而緩和或消彌沖突，促進轉化，最終實現所移植法律的本土化，推動社會的發展。

總而言之，法律移植是社會發展的需要，移植不可避免；但移植若要真正推動社會發展，必須十分慎重，要考慮移植所需的一系列條件，力促移植成功。

作者簡介：

張駿（1990—），男，漢族，遼寧大連人，現為西北政法大學2014級法律碩士研究生。

（作者單位：西北政法大學）