論法定量刑情節之完善設想

王 充

(安順學院政法學院，貴州 安順561000)

論法定量刑情節之完善設想

王 充

(安順學院政法學院，貴州 安順561000)

我國刑法中的量刑情節一詞在刑事司法領域被廣泛使用，由于在立法上沒有明確具體的規定，導致其在司法實踐中的應用存在適用規則不細、量刑幅度間距大以及“情節” 含義不清等諸多的問題。因而，本文對此擬提出一些完善設想，以之豐富我國刑事司法理論，促進司法完善均有極為重要的作用。

法定量刑情節；量刑幅度；完善設想

一、立法并明確規定情節之涵義

“情節”一詞在司法實務中的應用關系到定性與定量兩個不同的程序，可是其在《刑法》條文里的規定較為模糊，極易產生歧義，有礙量刑情節及其他相類似概念的正確判斷和適用。鑒于刑法總則在刑事司法領域的地位及其作用，筆者建議有必要規范和完善情節所涉及語域的應有之意，有效發揮其的常規作用。具體方法是：統一立法用語，規范“情節”的立法表述形式，從某種意義而言是具有一定可行性的，值得嘗試，亦即：有明確具體的法定語言，如情節、犯罪情節、量刑情節等的內涵與外延，然后予以使用，因此，可以避免一詞多用引發之歧義[1]。

然而，我國刑法對“情節”的內涵與外延規定尚不明確，前文已述及。文章建議在立法層面上做進一步的明確規定，最佳方案是對“犯罪情節”“定罪情節”“量刑情節”“行刑情節”等逐項立法并定義；鑒于對以上刑法中情節的定義尚存爭議，提出的次優方案是在我國現有《刑法》條文中細化情節的稱謂。如：將我國《刑法》第三十七條規定的“犯罪情節”修正規定為“量刑情節”，將《刑法》第七十二條規定為“行刑情節”，也許在具體措辭上另有更為較適宜的稱謂，但是改變過去法律對“情節”規定模棱兩可、含糊不清的現狀是關于量刑情節立法完善的首要。

其次，在以后刑法修正過程中，要盡量減少甚至不用“情節較輕”“情節惡劣”“情節嚴重”或“情節特別嚴重”等含糊術語，力戒適用有讓人易產生歧義的詞語，從而避免造成理解上的困難和適用上的不便。要言之，在總則和分則中立法規定量刑情節時，都應當具體且明確，真正做到“有法可依”成為現實，防止司法擅斷。

再次，在立法上，筆者認為應嚴格界定量刑情節的內涵和外延，最好的方法是將量刑情節的定義納入《刑法》以明文形式加以規定。對此，具體操作步驟可以借鑒《中華人民共和國國家賠償法》關于行政賠償受案范圍的有關規定予以解決[2]。采用法定形式將受案范圍作出明確具體的規定，并一一列舉出來。

二、立法規定并細化法定量刑情節的量刑幅度

量刑幅度，筆者認為是個案具備某一情節時，法官依據法律規定的在法定刑基礎上或在一定范圍內波動的可以選擇適用的刑量大小或者說刑量區域值。學界有學者認為可以表述為“刑格”，此文認為該種表述不妥，有待商榷。不同的犯罪情節與不同的量刑幅度相對稱或者相對應，以保證與不同程度的犯罪相適應。從功能上看，根據犯罪的輕重或犯罪的情節決定增減刑罰時只能依照法律規定的量刑幅度的范圍進行選擇應得的刑量，不能破格或越級適用。國內較多的學者認為，我國刑法中不僅有五種主刑的不同等級劃分，也有嚴格意義上的刑格規定。

在司法實踐中，為了使量刑情節對應的量刑幅度具有可操作性。一方面，從刑事立法而言，我們可以通過立法規定并細化量刑幅度。很大程度上，可以避免在刑事司法實踐中出現無法無據的混亂局面，為司法實務提供規范可行的適用依據，進而有效規范、遏制法官的自由裁量行為。另一方面，有了嚴格意義上的量刑幅度，較好地規范法官的行為，并在處理從重、從輕、減輕等處罰情形時，也很從容地做到量刑的合情、合理，進而達到司法的規范化。所以立法規定并細化量刑幅度，一般不會再發生量刑畸輕畸重的不良現象。

然而，雖然我國目前最高院發布有《量刑指導意見》試行及兩高三部出臺的《量刑程序意見》試行，但意見僅僅是 “試行”階段，且也是初期，沒有成熟的配套措施和適用環境。因此，筆者為有效防止法官的自由裁量行為，我國可以借鑒國外的可操作性做法，比如美國制定的量刑指南中最引人矚目的量刑等級表的成功的經驗、做法，以其融合我國在這方面的規定以促進司法有序發展。具體立法規定為：根據行為人侵犯權益的不同情形，將其觸犯的具體罪名劃分為若干個等級，各個等級與不同的刑罰量相互對應，并制定圖表。處于圖表中的某一量刑范圍亦即司法實務中所需之量刑幅度域值。司法機關在具體裁量刑罰時，根據個案具體情形，在考慮對行為人有關加重情節或者減輕情節的情況下，法官有權酌情偏離這個量刑幅度，且在使用時，可以權衡罪犯的不同情形，在基準刑的基礎上加重或減輕百分之幾甚至百分之幾十等不同刑量[3]。

三、明確確立多功能量刑情節的適用順序規則

我國量刑情節按照功能劃分，可以分為：從輕、減輕以及免除處罰等功能可供選擇的情節。法律或相關司法解釋以明文形式一一列舉的量刑情節，幾乎是復功能的情節。從形式層面而言，刑法規定的量刑情節層次分明，較為科學完善，事實上存在顯而易見的缺陷，那就是缺乏統一的評價標準，在適用上難以達到各取所需的目的。雖然《刑法》第六十二條、六十三條及相關《意見(試行)》中規定了從輕、減輕和從重應依法定刑為限度或以此作為參照標準在上下波動，但是法定刑過于寬泛的幅度本身就存有爭議，而且波動的幅度(比例)也無統一標準，只是減少的量刑幅度或波動幅度有一準則，但不具體。對于從輕或者免除處罰情節、減輕或者免除處罰情節真正適用時就有些棘手了。因此，憑借或者說參照什么標準來選擇最佳的使用次序規則呢？我國最高人民法院于1998年5月9日關于就自首和立功等方面的問題作出相應的司法解釋，即具體確定對罪犯的從輕、減輕還是免除處罰，應當根據行為人所犯罪行之輕重，且考慮自首的具體情節，以此來應證從寬情節最終的選擇、決定。

有學者提出從重、從輕處罰在適用上的標準較為模糊、難以把握，主張取消從重處罰與從輕處罰的規定，取而代之是以加重處罰或減輕處罰，相當程度上筆者認為這無疑是一種削足適履的做法。“在解決牽連犯的問題上，主張對牽連犯實行數罪并罰，以求在刑法中徹底取消從重處罰。”[4]筆者未敢茍同此觀點，從現行刑法來看，我國1997年《刑法》已經取消了加重處罰，這就是刑事法治謙抑性在立法上的成功之處所在，而且取消加重并不意味著對罪犯的放縱成為必然。

在明確多功能量刑情節適用的順序規則時，應先了解適用規則的原則。為明確多個量刑情節出現時的適用順序的處理規則，即對于如何對待和適用多功能量刑情節，針對上述爭議可以有針對性地提出如下處理原則：第一，我國《刑法》對于若干個同向與逆向量刑情節在應用上的不一致處理，針對不同形式應分別立法予以規定。這里需要特別提醒大家的是，如若干個多功能量刑情節一同出現時，必須遵循如下兩個適用規則：一是不允許在情節之間相互“越級”適用，應保持一個“度”的界限。比如：某個罪犯因犯下某罪分別具有若干個從輕或從重的量刑情節，與此同時根本就不用考慮對該罪犯實施的行為減輕處罰或者說加重處罰，因為如是這樣的話，可以避免重復評價；二是互逆的若干個量刑情節一同出現時，這類情節間相互可以采用數學上的“正負”相抵的方式予以解決。從論理上而言，不論是優先考慮情節的從寬方面還是優先考慮情節的從嚴方面均能得出同樣的結論時，經過該種方式得出的結論方能經受得住理論的推敲和實踐的驗證。第二，在多個量刑情節出現時，要分別注意各情節適用的順序規則，使之應用于個案中各盡其能。所定的順序規則是：立法明文應規定法定量刑情節優先于酌定量刑情節的采用，應當型量刑情節應優于可以型量刑情節的適用，這樣可以進一步避免法官在使用上無所適從，也可以避免適用上的混亂，進而防止法官的自由裁量行為。第三，我國剛剛修正施行的刑法已廢止對罪犯加重處罰的情節，人們所說的復功能量刑情節僅僅且也只能是復功能從寬處罰情節。在對該情節的適用上，筆者非常贊賞張明楷教授獨到的見解，其見解具有極大的合理性及前瞻性。張明楷教授認為，在個案中具體適用復功能情節時應區別以下幾個方面：首先，要考慮個案所犯罪行的輕重程度，罪行極為輕微的，當爭取較大的從寬處罰功能的情節。從某種意義上而言，罪行的輕重與情節的寬與否是成反比例的，罪行越輕應選擇較大的從寬功能的情節；罪行越重，就相應地選擇較小的從寬功能的情節；其次，對于不同的罪犯所實施的危害社會構成犯罪行為，當且考慮是否存有酌定的量刑情節，如果存在該情節，并存在法定的復功能從寬處罰情節，則宜對該罪犯減輕處罰甚至免除其處罰；再次，需要考慮《刑法》明文對情節規定的順序[5]。

不以規矩不成方圓，不以規則就不成社會。因此，依筆者之所見，為正確適用多功能量刑情節，須應確立相對應的規則并遵循一定的適用順序。如：對于“法定量刑要素應優于酌定量刑要素；應當型量刑要素應優于可以型量刑要素”[6]。對于反對“應當情節優于可以情節”“法定情節優于酌定情節”“犯中情節優于犯前和犯后情節”[7]的做法筆者并非認同，而且其主張是大錯特錯的。因為對情節的適用須遵循一定的優先順序，一方面可以防止法官的自由擅斷，防止法官的感情用事，想用應當情節就用應當情節、想用可以型情節就用可以型情節等自由裁量行為而胡作非為。對于多功能量刑情節筆者也是這樣認為的，即也應依法采取一定的適用規則，規范法官的自由裁量行為，進而防止法官在司法實踐中的恣意行為。

四、科學規范量刑情節對應刑量的設定比例

量刑情節既有法定量刑情節又有酌定量刑情節，對這些情節在量刑時如何準確體現，筆者認為，對于常見的量刑情節，可以根據不同的情形在相應的法定刑幅度內科學地確定其適用比例。在實踐中設定具體量化比率時，可以依據最高人民法院發布的《量刑指導意見》，比如對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力等予以從寬處罰的情形。具體而言，就是對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑的百分之三十至百分之六十；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以根據不同的情形相應地減少基準刑的百分之二十至百分之四十，或者一次性減少基準刑的百分之五十等比例，設定比例有規定的依規定，沒有規定但又具有減輕處罰功能的情形，可以依照最高人民院發布的《量刑指導意見》進行細化，設定具有可操作性的刑量比例。

五、完善量刑情節應用之體系

刑法學界應該注重《刑法》總則中量刑情節之章節，對于豐富我國刑事法理論，科學完善我國刑法體系，提高人們對法定量刑情節地位和作用的認識，以改善司法實踐運用的混亂狀況等方面意義重大而深遠。依筆者所見，可以考慮把量刑情節統一由某一專章予以立法規定，并科學地列舉出量刑情節的概念、地位、功能、分類等復功能情節的應用規則、順序。具體來說該部分內容可以放在第二章之后第三章之前，以之作為第三章，之前的第三章作為第四章。因為量刑情節是作為刑罰裁量的依據，在之前的第三章在我國刑法條文中，是排在第三章，該章主要講“刑罰”，所以將其列為第三章更為合乎邏輯。

具體規定時應當分類列舉總則性法定量刑情節，并明確其對刑罰量的影響。同時在明確其概念的前提下，采用概括列舉的方式也應立法規定酌定量刑情節的內容、功能，并規定調整法定刑的輕重層次，唯有如此，方能統一酌定量刑情節的司法標準。這樣能夠讓量刑情節成為較統一、科學、合理的體系，便于司法人員的理解、掌握與應用。

[1]蔣明·量刑情節研究[M].北京：中國方正出版社，2004:236.

[2]王利兵·論刑法量刑情節設計上的缺陷及完善途徑[J].河南司法警官職業學院學報，2010(1).

[3]楊志斌·英美法系國家量刑指南制度的比較研究[J].河北法學，2006(8):112.

[4]高銘暄等·刑罰總論比較研究[M].北京：北京大學出版社，2008：192.

[5]張明楷·刑法學[M].北京：法律出版社，2007：439.

[6]最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部·最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》的通知[EB/OL]. 最高人民法院網站, http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/yj/201012/t20101210_12014.htm,2010-12-10.

[7]喻偉·量刑通論[M].武漢：武漢大學出版社，1993：209.

(責任編輯：鄭朝彬)

On the Assumption of Perfecting the Legal Circumstance for Sentencing

Wang Chong

(College of Politics and Law, Anshun University, Anshun 561000, Guizhou, China)

In the criminal law of our country of sentencing is a term that is widely used in the field of criminal justice, because the legislation there is no clear and specific provisions, the application in the judicial practice problems applicable rules is not fine, sentencing range distance and the “plot” ambiguous and so. Therefore, this paper proposes some suggestion to perfect, to enrich our theory of criminal justice, promote judicial perfection are extremely important role.

statutory sentencing,sentencing range,perfect vision

2015-02-10

王充(1988.06～)，男，黎族，貴州關嶺人，安順學院政法學院教師，碩士。研究方向：中國刑法學。

D915.3

A

1673-9507(2015)02-0103-02