國家投資爭(zhēng)端解決去向

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 辛穎

國家投資爭(zhēng)端解決去向

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 辛穎

作為世界第三大境外投資國，中國在融入國際投資體系方面步伐滯后，在中國成為ICSID成員的20年間，針對(duì)中國政府提起的仲裁案件和中方提起的仲裁案件都是鳳毛麟角

2014年，全球范圍內(nèi)國家爭(zhēng)端解決所適用的投資條約中，大多數(shù)新案件的提起都在適用雙邊投資條約，《美國—阿根廷雙邊投資條約》仍然是目前最常用的雙邊投資條約。

“締約實(shí)踐的主流是在雙邊投資協(xié)定和自貿(mào)區(qū)協(xié)定里，規(guī)定投資者的訴權(quán)，可以把投資東道國訴諸國際仲裁制度安排，投資者也可以啟動(dòng)國際仲裁程序保護(hù)自己的權(quán)益。”商務(wù)部條約法律司蔣成華處長表示。

截至目前，我國已經(jīng)與130多個(gè)國家簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，正在與美國、歐盟開展雙邊投資條約談判。

中國企業(yè)隨著“一帶一路”的指引而越來越多地參與到國際投資中去，深入程度也逐漸加深，潛在風(fēng)險(xiǎn)也隨之提高。與國際投資法律規(guī)則接軌，了解投資地區(qū)的法律風(fēng)險(xiǎn)已成為必備的防護(hù)武器。

中國躋身世界第三大境外投資國

據(jù)商務(wù)部和國家外匯管理局統(tǒng)計(jì)，2014年我國共實(shí)現(xiàn)全行業(yè)對(duì)外直接投資1160億美元，同比增長15.5%。這是我國雙向投資按現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)口徑首次接近平衡。中國海外企業(yè)大概有2.5萬家，境外資產(chǎn)大概有3萬億美元，雇傭100萬員工在海外工作。中國已經(jīng)成為世界第三大境外投資國。

目前，中國是亞洲地區(qū)的第五大投資者，香港是中國的外國直接投資流出存量的最主要的目的地，占比57%。歐美和北美洲以12%位列第二。中國是柬埔寨、老撾、緬甸和越南的最大投資者。

中國承諾在2013年至2017年在東盟至少開發(fā)或完成500億美元的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目。這比2012年中國在東盟所有行業(yè)的外國直接投資存量多1.5倍。

據(jù)東盟秘書處東盟外國直接投資數(shù)據(jù)庫顯示，2010-2013年間，中國對(duì)東盟的外國直接投資集中于金融、房地產(chǎn)和服務(wù)行業(yè)。從行業(yè)上來看，2014年，全球提起國家爭(zhēng)端解決的大多數(shù)案件涉及服務(wù)業(yè)。

雖然有著不小的投資量，但是在21世紀(jì)初期之前，東亞和太平洋地區(qū)的投資者未曾提起任何投資仲裁請(qǐng)求。

2014年，全球共簽署了27份國際投資協(xié)定，包括14份雙邊投資條約，加拿大、哥倫比亞、科特迪瓦、歐盟都屬于在這一年較為活躍的國家與經(jīng)濟(jì)體。相比之下，亞洲整體的國際投資市場(chǎng)還不夠成熟。

《中國企業(yè)國際化報(bào)告（2014）》藍(lán)皮書分析稱，在2005-2014年發(fā)生的120起“走出去”失敗案例中，有25%是因?yàn)檎卧蛩拢?%的投資事件在審批環(huán)節(jié)因東道國政治派系力量的阻撓而失敗，還有17%是在運(yùn)營過程中因東道國政治動(dòng)蕩領(lǐng)導(dǎo)人更迭等原因而遭受損失。此外不少企業(yè)對(duì)國外法律不熟悉，在守法方面不嚴(yán)格也使得這些企業(yè)面臨困境。

商務(wù)部條約法律司蔣成華處長提出，中國企業(yè)海外投資需要首先清楚中國與投資目的國之間是否簽署了雙邊投資協(xié)定(BIT)或其他國際投資保護(hù)規(guī)則。在海外投資實(shí)踐中，如果遭遇與投資東道國的糾紛，應(yīng)當(dāng)考慮利用國際仲裁機(jī)制，主動(dòng)尋求法律救濟(jì)以維護(hù)自身合法利益。

融入國際投資體系步伐滯后

上個(gè)世紀(jì)80年代，中國剛剛進(jìn)入改革開放初期，雖然此時(shí)中國在法律與經(jīng)濟(jì)等制度方面的建設(shè)還不能與國際完美接軌，然而參與國際投資的嘗試已經(jīng)開始，中國所適用的第一代雙邊投資條約就此出現(xiàn)。

在今天看來，當(dāng)初以受限的爭(zhēng)端解決條款為主，“僅允許就涉及征收的補(bǔ)償金額的爭(zhēng)端提起仲裁的雙邊投資條約顯得過于初級(jí)，并且在適用過程中也出現(xiàn)了頗有爭(zhēng)議的解釋。

上世紀(jì)90年代末至2008年是中國簽訂的第二代雙邊投資條約，主要是擴(kuò)大了保護(hù)范圍，比如投資和收益的自由匯回、東道國與其他國家的投資者之間的任何糾紛均可以仲裁解決等，這一時(shí)期簽訂的雙邊投資條約已經(jīng)被認(rèn)為是與國際標(biāo)準(zhǔn)相近似。

而自2008年起沿用至今的第三代雙邊投資條約與第二代相比變化并不是很大，特點(diǎn)主要是設(shè)定了更多的附加限制，如限制以最惠國待遇條款作為可以仲裁的前提、縮小投資的范圍、拒絕向在母國沒有實(shí)體資產(chǎn)的投資者提供雙邊投資條約項(xiàng)下的利益等。

隨著我國經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)日趨成熟，目前，我們與美國、歐盟正在展開的雙邊投資條約談判也具備了一些新的特點(diǎn)，涉及到負(fù)面清單、準(zhǔn)入前的國民待遇、市場(chǎng)開放模式等等。

除了在雙邊投資條約發(fā)展上有所滯后之外，我國在國際投資中的劣勢(shì)還另有體現(xiàn)。

ICSID是根據(jù)1966年生效的《關(guān)于解決國家或其他國家國民投資爭(zhēng)端公約》（即《華盛頓公約》）成立的國際組織。中國于1993年正式成為《華盛頓公約》的締約國。

“但是在中國成為ICSID成員的20年間，僅有兩起針對(duì)中國政府提起的仲裁案件。”方達(dá)律師事務(wù)所合伙人阮葆光律師介紹說，“一起是2011年由馬來西亞建筑公司Ekran Berhad提起的，涉及海南省撤銷該公司就900公頃租賃土地享有的權(quán)利。另一起仲裁是由一家韓國房地產(chǎn)開發(fā)商提起并于2014年11月4日被ICSID受理，該開發(fā)商聲稱射陽縣政府的行為致使其遭受超過1億元人民幣的損失。”

阮葆光還認(rèn)為，針對(duì)中國提起的仲裁案件較少的原因一方面是中國簽署的第一代雙邊投資條約所涉的國際仲裁范圍比較有限。另一方面則是由于中國根據(jù)ICSID公約做出的聲明以及在加入紐約公約時(shí)做出的商事保留聲明等問題，使得大家意識(shí)到即使進(jìn)行仲裁也存在很多裁決執(zhí)行方面的問題。當(dāng)然，外交和政治考慮也會(huì)有所影響。

此外，中國投資者對(duì)外國所提起的仲裁案件也是較為有限。在這種情況下，投資者的利益保護(hù)存在相對(duì)較大的欠缺。

國家退出條約趨勢(shì)值得警惕

在雙邊條約不斷發(fā)展的同時(shí)，也存在各種理由使得一些國家退出了國際投資協(xié)定體系，這也是投資者需要注意的方面。

目前，國際仲裁最常用的仲裁地就是ICSID，但近年來一些國家退出ICSID的趨勢(shì)也有所增長。阮葆光律師介紹說，“脫離國際投資協(xié)定體系與《華盛頓公約》是近幾年的新特點(diǎn)。”

據(jù)介紹，ICSID仲裁與另一國際權(quán)威仲裁機(jī)構(gòu)——聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)則相比，優(yōu)勢(shì)在于設(shè)有獨(dú)立的程序制度，這也是全球去本地化程度最高的仲裁形式。此外，投資者有權(quán)針對(duì)國家直接提起仲裁、受國際實(shí)體性權(quán)利與條約的保護(hù)。

但是ICSID的裁決經(jīng)常為公開形式，非爭(zhēng)端方也有權(quán)就爭(zhēng)議事項(xiàng)提交書面意見。尤其是不確定仲裁庭在解釋雙邊投資條約時(shí)是否應(yīng)遵循先前對(duì)相同或其他雙邊投資條約的類似條款做出的解釋。此外，由于仲裁裁決無法修改，因此如果援用廢止程序，案件就可能由多個(gè)仲裁庭裁決。

南非就是這些國家之一，其目前已終止與德國簽署的雙邊投資條約，自2014年10月22日生效。“當(dāng)這種情況出現(xiàn)的時(shí)候，就涉及到在退出之前作出的投資何去何從，按目前的約定，該條約對(duì)于這些投資將持續(xù)有效20年。這些都是投資者需要考慮到的可能發(fā)生的情況。”Three Crowns律所的一位國際投資領(lǐng)域律師說道。

2015年7月1日起，印度尼西亞也將終止與荷蘭簽署的雙邊投資條約，同樣，終止前的投資仍可使用條約15年。更令人意外的是，印度尼西亞還將終止其他66份雙邊投資條約。阮葆光律師認(rèn)為，印度尼西亞的行為很有可能是為了應(yīng)對(duì)針對(duì)該國提起的10億美元的仲裁請(qǐng)求。

2015年5月，意大利已退出了《能源憲章條約》。而此前，玻利維亞、厄瓜多爾以及委內(nèi)瑞拉先后退出了《華盛頓公約》。

雖然各國退出國際投資協(xié)定的原因都有所不同，但從作為解決國家爭(zhēng)端的仲裁機(jī)構(gòu)的角度來看，方達(dá)律師事務(wù)所提出，要適應(yīng)新的國際投資環(huán)境，改革主要還是要從各方對(duì)于透明度缺乏的擔(dān)憂入手。

2014年4月1日起，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)投資者與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》、《投資者與國家間基于條約仲裁透明度公約》等相關(guān)條約也陸續(xù)向各國開放簽約。