論不作為侵權

朱剛

(重慶市人民檢察院，重慶　401147)

論不作為侵權

朱剛

(重慶市人民檢察院，重慶401147)

摘要：不作為侵權行為在我國是一個長期被忽略的問題，其與傳統作為的侵權行為在定義、特征及構成要件等方面具有明顯的不同。不作為侵權行為的規定在我國立法中體現的較為零散，不作為侵權理論也不夠成熟。新型侵權案件的出現對不作為侵權的理論及實踐提出了新的要求，我們應當在一定的條件下適當擴大不作為侵權行為的范圍，整合不作為侵權行為的條文規定，以期更好的保護受害人的合法權益。

關鍵詞：不作為侵權；作為義務；民事救助義務；危險責任

引言

侵權行為分為作為和不作為，傳統的侵權行為理論以作為侵權為中心，立法也多規制作為的侵權行為，而對不作為侵權行為的規定并不全面且不成體系，理論對不作為侵權行為的研究也不夠深入。隨著社會經濟生活的發展，侵權行為法越來越強調對受害人的保護，不作為侵權行為更加受到關注。從比較法的角度來看，世界各國立法對于不作為侵權行為的規制也不斷呈擴張趨勢。由于作為侵權行為與不作為侵權行為在特征及構成要件上具有明顯區別，且現代社會不斷涌現的新型侵權案件對理論提出了新的挑戰，傳統作為侵權理論已不能完全涵蓋新型侵權案件。繼續忽視不作為侵權理論及實踐，將會不利于受害人權益的保護，和現代社會的法治理念格格不入。因此，對不作為侵權在理論上進行清晰的界定，實屬必要。通過對不作為侵權行為的理論分析，可為我國不作為侵權行為的立法及實踐提供一定完善的思路。

一、不作為侵權行為概述

(一) 不作為侵權行為的概念。

不作為侵權行為又稱消極的侵權行為。學者對其概念的表述多有不同，但其本質大體一致。通說認為，不作為侵權行為是指行為人在某種情況下, 負有特定的作為義務而不履行其義務, 并致他人損害。不作為的行為和損害后果之間具有因果關系, 行為人應對損害結果負責。①

(二) 不作為侵權行為的特征。

基于立法對不作為侵權的特殊規定，與作為的侵權相對，可以從以下這幾個方面來把握不作為侵權行為自身的特征：

第一，不作為侵權行為的本質不是身體的動靜，而是對法律規定的作為義務的違反。②作為與不作為的區分并不是絕對的，而總是針對一定的標準而言，這個標準即為一定的法律義務。③不作為侵權中的不作為并不是單純的不作為，而是不為法律所要求實施的行為。

第二，不作為侵權行為需要以不作為行為人負有明確或潛在的作為義務為前提。不作為侵權行為是侵權行為的特例，立法規范的設計也主要是針對作為的侵權行為，基于對行為自由的保護，對于不作為侵權行為的限定應該持謹慎態度，只有在有作為義務的前提下才可能成立不作為侵權行為。

第三，對于不作為侵權行為的認定具有不確定性。由于受到法文化背景，歷史發展等多種因素的影響，世界各國關于不作為侵權行為的規定尚無統一標準。不作為侵權行為與公序良俗、道德規范等多種行為規范相互交錯，這也造成了對其的認定具有很大的利益衡量的空間。

二、不作為侵權行為的構成要件

(一)不作為行為的構成要素。

不作為行為要成為侵權責任法規制的對象，則其首先要符合民法上不作為的條件，民法上不作為行為的構成要素主要有主觀和客觀兩個方面。

1.主觀要素。不作為行為的主觀要素是指其要具備心素。心素，一方面指不作為侵權行為須處于行為人自己的自由意志，不受任何強制。另一方面，是指行為的繼續實施須有不間斷的意思活動。④不作為之行為必須是行為人有意識的行為，在其處于無意識的狀態或者受他人強制控制而不能自由行為時，則不構成不作為行為。在行為的意識消失之時起，其行為也不能作為民法上的不作為行為。心素不同于行為人的主觀過錯，他們是分屬于兩個不同層面的問題。心素的存在使其成為不作為行為，而主觀過錯則是不作為侵權行為的歸責原則。

2.客觀要素。不作為行為的客觀要素為體素，即身體的動靜。只有精神活動的思想不屬于法律調整的范圍，只有外化為身體的動靜才能成為侵權法的調整對象。如前所述，此處的靜止并不是指絕對的物理靜止，而是以一定作為義務為標準的相對靜止，即應該有積極的動作而不作為。

(二)不作為侵權行為的構成要件。

傳統侵權理論中的構成要件為四要件說，對于不作為侵權行為的構成要件，我國學者的看法多有不同，理論上的爭議主要集中在三要件和四要件說之間的對立上。兩者論爭的焦點在于，行為的違法性是否成為獨立的構成要件。從理論上分析，作為行為只有具備了一定的條件時，才在整體上構成違法性行為，因此，不作為行為的違法性只是對不作為侵權行為的概括描述，自然也不是構成不作為侵權責任的具體要素。⑤過錯要件本身已經吸收了違法性的概念，不作為侵權行為的三要件說更加具有理論的優勢。

1.不作為侵權人的過錯。過錯責任為不作為侵權責任的歸責原則，對于過錯的判斷應當以行為人是否履行了行為義務為前提。過錯的判斷標準有主觀標準和客觀標準之分，在不作為侵權行為的過錯認定中，應當將兩者相結合。判斷行為主觀上是否有故意的過錯，應該采用主觀心理狀態的判別標準。而判斷行為人主觀上是否有過失的過錯，可以以一個理智正常的人在同樣的環境下的行為為標準，也即客觀標準。⑥只有將主觀標準和客觀標準相結合才能更準確地認定行為人是否存在過錯及過錯的程度。

2.損害事實的存在。損害事實的存在時任何一種侵權責任都必不可少的構成要件。傳統的侵權理論認為，能夠成為民事責任構成要件的損害事實，都必須具有可補救性和確定性，未來的利益及尚未發生的損害事實都不能構成侵權法上的損害事實。雖然，近來發展的的侵權行為法理論有觀點認為，潛在的即發侵權也應得到保護，以實現侵權行為法分散損失和平衡社會利益的功能，但在不作為侵權的領域內，對潛在的損害事實還是應當持謹慎的態度。不作為侵權具有其自身的特點，過于擴大損害事實的范圍，將會造成事實認定的不確定以及濫訴的出現。

3.過錯與損害事實的因果關系。因果關系也是侵權責任必備的構成要件。不作為侵權行為中的因果關系具有其特殊性。首先，行為必須負有特定的作為義務為前提。其次，損害結果的發生，除了由于行為人實施了不履行其特定作為義務的不作為外，還存在某種自然力或者他人行為的作用。即在行為人不作為之前或者同時，在客觀上已經存在或潛存著可能發生損害結果的因果鏈條，恰是行為特定作為義務的對象，即行為人的特定作為義務正是為了阻止這種對社會有害的因果關系的出現。⑦不作為侵權行為因果關系的判斷是以行為人對作為義務的履行情況為標準的。

三、不作為侵權行為的理論基礎

理論界對于不作為侵權行為的現實需要性的認識上較為一致，但在其理論基礎上卻存在較大的分歧，歸納起來主要有義務需求說、準契約說、道德理論、公序良俗等多種學說。本文擬從另一個獨特的視角闡述不作為侵權行為的理論基礎，即一般危險責任理論。

危險責任，即持有或經營某特定具有危險的物品、設施或活動之人，于該物品、設施或活動所具有危險的實現，致侵害他人利益時，應就所生損害負賠償責任，賠償義務人對該事故的發生是否具有故意或過失，在所不問。⑧廣義的危險責任分為特別危險責任和一般危險責任，我國《民法通則》中使用的是“高度危險責任”的概念，從理論上來說，其屬于特別危險責任，使用無過錯責任，而不作為侵權行為中的危險為行為人所能控制的危險，應當歸屬于一般危險責任的范疇。如前文所述，不作為侵權行為的因果關系具有特殊之處，即不作為行為之前已經存在潛在的損害的因果關系鏈條。這種潛在的因果關系即為不作為侵權中的一般危險責任。一般危險是不作為侵權行為構架的中心概念，不作為侵權行為范圍隨著作為義務的擴展而不斷擴張，危險責任思想為作為義務的擴展提供了理論支持。⑨只有在此種一般危險存在的情況下，才能夠成立不作為侵權行為。此種標準的設立，既能夠很好的維護受害人的利益，也能夠在一定程度上保護個人的行為自由，防止濫訴現象的出現。

四、我國不作為侵權行為的種類及立法現狀

(一)不作為侵權行為的種類。

不作為侵權行為的主要類型主要包括以下三個方面：

1.制定法直接規定的不作為侵權行為。我國消費者權益保護法規定了商場等場所的安全保障義務，婚姻法也規定了居民委員會和村民委員會對正在實施中的家庭暴力勸阻的作為義務。法律直接規定的不作為侵權主要立足于保障人們的人身安全的角度，在人們的人身安全受到危險威脅的時候，規定了危險制造者和危險控制者的作為義務。

2.先行行為產生的不作為侵權行為。行為人的先行行為制造了已經存在或者潛在存在的危險，此時行為人當然負有防止危險發生的作為義務。在由先行行為導致的不作為侵權中，不作為的責任與一般危險的因果關系最為明顯。先行行為造成的危險具體又可以分為兩類，其一是不作為者自己的行為導致他人已存在的危險系數的升高，其二是不作為者直接制造了持續性的危險，且可以以自己的行為防止危險的發生卻不作為。在這兩種情況下，不作為者對危險的避免都負有責任，在能為而不為的情況下，都應當分擔結果的損害。

3.特殊身份和關系產生的不作為侵權行為。這一類不作為侵權行為的責任主體是最易于控制危險的主體，例如家庭成員基于共同生活的關系，醫生基于其特殊職業的內容等對他人的危險比其他普通人更易知曉，也更易以自己的行為加以避免。對于他人危險的作為義務也成為附隨與其特殊身份及關系的特定內容。基于民法的基本原則及理念，此類不作為行為當然應當受到法律的規制。

(二)不作為侵權行為在我國立法當中的體現。

不作為侵權行為在我國的立法當中尚無體系性的規定，僅有零星條文體現。《民法通則》第106條為侵權行為的一般條款，籠統規定了侵權行為，并沒有對作為與不作為侵權行為做一個區分。”《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工者應當承擔民事責任。”這一條規定了在公共場所、道路等場所進行作業的施工者的特殊的不作為侵權行為。此外，2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6、7條也規定了經營者、學校等組織和教育機構沒有履行安全保障義務的不作為侵權責任。

我國立法對不作為侵權行為的此種規定有利也有弊。首先，《民法通則》以一般條款的方式規定了侵權行為，雖未從正面對不作為侵權行為予以承認，但卻為規定不作為侵權行為預留了空間，使得對于不作為侵權的規制可以通過其他的法律法規和司法解釋來予以補充。其次，此種零散的立法規定方式也使得我國的不作為侵權行為的立法較為混亂，不能達到很好的解決糾紛的效果。

五、我國不作為侵權行為存在的問題及完善

(一)我國不作為侵權行為存在的問題。

我國立法雖緊隨世界潮流，也將不作為侵權納入法律條文之中，但其在我國的理論實踐中仍存在著諸多問題。

1.不作為侵權行為范圍狹窄。如前文所述，在我國，不作為侵權行為主要有三種類型，即法律直接規定的不作為侵權、先行行為引起的不作為侵權以及特殊身體和關系引起的不作為侵權。隨著社會的進步發展，侵權法對受害人保護的力度越來越大，對于一般民事救助義務是否準用不作為侵權的探討也成為不作為侵權行為理論的一個焦點。縱觀現代各國的立法趨勢，其紛紛將一般不作為義務納入不作為侵權的范疇之內。英美法系的侵權行為法，傳統上區分作為過錯與不作為過錯，但在現在社會，由于根深蒂固的個人主義哲學原則和學者們對不作為不承擔過錯侵權原則根據的有利反駁之間所存在的利益衡量，普通法對不作為不承擔過錯原則加以一定的限制。但值得注意的是，近些年來在普通法系國家，對積極的作為義務的規定也在不斷增多。一般民事救助義務在普通法系國家的歷史上，經歷了否定到逐步肯定的過程，并有進一步擴大的趨勢。⑩在民法法系國家，對于一般民事救助義務的規定要寬泛的多。法國、德國、比利時等民法法系國家均在立法中規定了一般民事救助義務，且其在侵權行為法中的范圍呈一種不斷擴大的發展趨勢。從比較法的視角來看，確定一般民事救助義務以擴大不作為侵權行為的范圍是世界各國立法的趨勢，也符合社會發展的需要，我國僅將不作為侵權限定在前述三種類型之內，范圍顯然過于狹窄。

2.不作為侵權行為立法混亂。我國的侵權責任法已于2010年7月1日起開始實施，但我國尚未出臺侵權行為法，在侵權責任法中也沒有侵權行為的具體規定。關于不作為侵權行為的具體條款也散見與相關的部門法之中，不成體系，在實踐中難以準確適用。不作為侵權行為立法的混亂，導致了在實踐當中，法院對其的認定多持否定態度，受害人的合法權益得不到切實的保障。

(二)對我國不作為侵權行為的完善。

1.有限制的承認一般民事救助義務。我國民法的主流觀點否認一般性民事救助義務的存在，否定論在我國司法實踐中也得到了遵從。但縱觀世界各國立法，均承認否認所有的救助義務不具合理性，但過于廣泛的確立一般民事救助義務也不具有可行性和現實性。有條件的承認一般民事救助義務是合理的選擇。首先，在立法中確立的一般民事救助義務只能是道德的最低限度，即只能是維持社會有序化的基本要求。只有將對有組織的社會來說是必不可少的救助義務規定在立法中，才能夠防止救助義務的泛濫化。其次，應當注重個人自由意志的保護。現代社會注重個人意志及行為自由的保護，一般民事救助義務的否定論者正是基于其對個人自由的侵害而對肯定論展開攻擊。對于一般民事救助義務過于抽象和寬泛的規定，將會使法律的意志強加于個人之上，從而侵害個人自由。如果義務范圍的確定合適的話，其不但不會侵害個人自由，而且能夠使個人的自由更好的得以實現。基于上述兩點要求，應當將救助義務限定在一下范圍之內較為合適：其一，限于他人生命或健康受到危險，而財產處于危險狀態則不太此列；其二，實施救助義務對本人和第三人沒有危險；其三，義務人能夠實施的救助，即必須在義務人有能力的范圍內。

2.改變不作為侵權的立法模式。通過對不作為侵權行為的比較法研究可以看出，我國應當采取一般性條款加列舉式規定的立法模式。采取此種該種模式的國家主要有埃塞俄比亞、荷蘭和葡萄牙。首先，應當對不侵權行為進行一般性的規定，將侵權行為區分為作為與不作為，使其在規范條文中得以明確。其次，在具體的侵權行為中，對其構成要件進行細化，采用列舉式的立法模式，對特殊情形下的不作為侵權行為予以規制，使其在實踐中的適用得以明確化。

3.完善不作為侵權行為立法的條文規定。要完善不作為侵權行為的立法規范，首先，我們應當使其條文得以體系化。我們應當將散落在各個部門法以及散落在侵權責任法各個章節的條款加以整合，單獨成體系的規定在侵權責任法之中。其次，應當在具體立法中明確作為義務的內容，使不作為侵權的認定更加具有可操作性。作為前提的作為義務主要包括：保護義務、檢查和發現義務、危險控制義務、救助義務。只有更加細化不作為侵權責任的適用前提，并在宏觀上對所有條文進行整合，才能夠使得不作為侵權理論具備一定的體系性，使其在司法實踐中的適用不至混亂。司法實踐中的良好運作才能進一步促進不作為侵權理論的進一步完善。

六、結語

現代社會的發展對公民權益的保護提出了更高的要求，作為義務的擴張也成為世界各國立法的普遍趨勢。如何在不作為侵權行為范圍的擴張和個人行為自由之間進行利益的權衡也是各國民事立法關注的焦點。適度擴大不作為侵權的范圍，完善不作為侵權的立法規定，明確不作為侵權的適用要件，對于解決新型侵權案件而言具有深遠的理論及實踐意義。在比較法的視野之下，通過對他國先進立法模式及立法經驗的借鑒，完善我國不作為侵權的規定，以期為我國不作為侵權的理論及實踐的突破提供一定的思路，不失為一條可行的路徑。

注釋：

①王利明.侵權行為法歸責原則研究[M]．北京:中國政法大學出版社，2003:260.

②錢騰飛.不作為侵權行為探析[J].重慶科技學院學報(社會科學版),2010,(9):63-65.

③蔡唱.不作為侵權行為與作為侵權行為的邊界[J]. 學術界,2009,(1):178-182.

④蔡唱.不作為侵權行為的要素與定義[J].湖南社會科學,2007,(1):45-47.

⑤付洪濤.淺論不作為侵權責任的構成要件[J].理論學,1996,(5):25-27.

⑥李慶海,姜慧.不作為侵權行為探究[J].湖南醫科大學學報(社會科學版),2009,(5):P32-33.

⑦韓井峰,易新苗.論不作為侵權行為及其立法困境與路徑[J].法制與社會,2011,(2):158-161

⑧王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社，2001:16.

⑨蔡唱.一般危險理論與不作為侵權行為[J].華中科技大學學報(社會科學版),2008,(6):18-23.

⑩蔡唱.論旁觀者的不作為侵權行為——以民事救助義務的確立為視角[J].湖南師范大學社會科學學報, 2007,(2):73-76.

參考文獻：

[1]王利明.侵權行為法歸責原則研究[M]．北京:中國政法大學出版社，2003

[2]錢騰飛.不作為侵權行為探析[J].重慶科技學院學報(社會科學版),2010,(9)

[3]蔡唱.不作為侵權行為與作為侵權行為的邊界[J]. 學術界,2009,(1)

[4]蔡唱.不作為侵權行為的要素與定義[J].湖南社會科學,2007,(1)

[5]付洪濤.淺論不作為侵權責任的構成要件[J].理論學,1996,(5)

[6]李慶海,姜慧.不作為侵權行為探究[J].湖南醫科大學學報(社會科學版),2009,(5)

[7]韓井峰,易新苗.論不作為侵權行為及其立法困境與路徑[J].法制與社會,2011，(2):158-161.

[8]趙萬一,蔣英燕.論不作為侵權及其法律完善[J].北方法學,2010,(1)

[9]王澤鑒.侵權行為法(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社，2001

[10]蔡唱.一般危險理論與不作為侵權行為[J].華中科技大學學報(社會科學版)，2008,(6)

[11]蔡唱.論旁觀者的不作為侵權行為——以民事救助義務的確立為視角[J].湖南師范大學社會科學學報, 2007,(2)

作者簡介：朱剛(1975.09-)，性別：男，籍貫：重慶市合川人，學歷：研究生，畢業于沈陽工業大學；現有職稱：副處長、檢察員；研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D920

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X(2015)12-0082-03