施工企業在工程分包中的法律風險防范

郭微微

中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

施工企業在工程分包中的法律風險防范

郭微微

中國二冶集團有限公司市政工程技術公司 內蒙古包頭 014010

隨著社會的發展，施工管理手段的提高，工程分包對施工企業來說，提高了工程效率，但是，在法律層面上，由于分包、轉包過程中，存在較大的法律風險，因此分析和研究施工企業在工程分包中的法律風險，并對其進行防范，對各方均有重大意義。

施工企業；分包；法律風險

1、引言

隨著經濟的發展，越來越多的基建工程被提上日程，為保證工程按時完工，建設施工企業的工期被不斷的壓縮，導致部分企業不能由自己獨立去完成，將其中部分項目進行分包，以此保證工程進度。同時，施工企業在實現自身發展時，有時為降低經營成本，提升企業的市場競爭，提升企業內部收益等方面考慮，在承接項目中大量存在勞務分包、掛靠等形式，將工程進行分包和轉包。隨著我國安全、建設法律法規、相關條例和規程的不斷完善，實行勞務分包、轉包和企業掛靠存在的法律層次的問題也不斷凸顯。

2、勞務分包的法律風險

勞務分包是指施工企業對以承包工程以總包形式存在進行管理，同時，對所承包項目工程進行細化，以分包的形式發包給具有資質的一個或多個分包單位。管理上，總項目由總包施工企業對項目發包負責，具體到施工細節單位，由分包對總包施工企業負責。但實際管理中，由于總工各方面的考慮，可能將部分或全部項目分包給不具備或不完整的分包商，根據《建筑業企業資質管理規定》、《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》和《建筑勞務分包企業資質等級標準》相關規定和要求，雙方所簽訂的分包合同視為無效，一旦發生勞務糾紛，分包合同不能實現，施工企業總承包的權益將得不到保障。由于建設工程施工周期長，標的額大，進行分包時涉及法律關系較多，同時在進行管理時，環節也更加復雜。

3、工程轉包的法律風險

轉包是指施工企業總承包將所承包工程全部轉手給他人承包的行為。根據《合同法》、建筑法相關規定，建設工程不得進行轉包行為。而《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中也切實提到，轉包施工行為違法、合同無效。由于在實現工程轉包過程中，工程發包方、承包方、受轉包方三者法律關系復雜，在發生事故認定時，糾紛較多。同時由于實行轉包后，發包方、承包方、受轉包方三者在管理方面存在空區，且管理系統混亂，使得工程在承包資質，基建管理和工程質量監理過程中存在混亂，因此，我國嚴禁對基建施工進行轉包。而當企業發生糾紛時，從法律層次上，由于管理不擅，導致糾紛發生，對此，發包方、承包方、受轉包方應按照相應責任進行承擔。但由于國內行業競爭激烈，加上國家對弱勢群體保護的重視，導致承包方在與發包方、受轉包方出現協議內法律沖突時，不能夠得到合同的保障。同時，轉包行為不僅僅易導致法律糾紛的復雜化，同時也導致施工質量不易于保證，一旦發生事故，事故追責各方均難逃處理。

4、企業被掛靠的法律風險

掛靠是指部分不具備相應工程施工資質單位或個人，為承包施工項目，通過支付一定費用，使用其他資質企業的名義進行項目承包。而被掛靠資質企業在掛靠過程中，只提供相關資質文件，具體工程項目適宜，均不參與其中，不對其進行管理于負責。但從法律上講，這種掛靠行為存在著相當的風險。由于掛靠企業為承包方提供企業資質，并產生相應的管理費用，因此企業被掛靠資質企業承擔相應的責任。

首先，由于承包方使用被掛靠資質企業資質文件，被掛靠資質企業應對其工程質量和人員負責。因此，在施工過程中，當工程施工標準不達標導致的經濟損失以及出現人員傷亡導致的賠償責任和糾紛，應有承包單位和被掛靠資質企業共同承擔，被掛靠資質企業不能脫離連帶的賠償責任。其次，由于承包單位在進行工程經營和管理使用被掛靠資質企業的相關文件，并具備相應代理人權利，因此，當發生承包方債務時，當承包方拒絕承擔或不能承擔時，被掛靠資質企業承擔相應連帶責任。同時，被掛靠資質企業還對掛靠方未完成工期造成的工期延誤、發包方相應的損失等等受到相應的連帶責任；對施工過程中人員的管理，當發生的工傷、致殘、死亡以及其他民事承擔相應的責任。此外，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的相關條款規定，管理費等費用屬于“非法所得”，該利益按規定進行收繳，沒收處理。同時根據《中華人民共和國建筑法》相關規定，資質企業將面臨這罰款、整頓、甚至資質降級等處罰，同時一旦遭遇掛靠過程中出現重要事故，被掛靠企業在承擔相應法律責任以外，將面臨吊銷資質的滅頂之災。

5、法律風險的防范

5.1 嚴格審查資質.根據《建筑法》、《合同法》等相關法律的規定，建筑工程允許合法分包，但不允許轉包。因此，施工企業在進行項目發包時，首先要根據相關規定，對施工企業資質進行核查，切實保障施工企業具備相應安全生產和技術資質，對涉及分包等行為，要對分包施工企業進行核查，并有發包方業主、承包方施工企業共同備案，審查過程保證發包方業主人員的參與，嚴格徹查掛靠現象，保證施工單位質量，保障資質審查的嚴格，確保施工單位入門得到管控。

5.2 落實合同內容。進行分包過程中，由于項目涉及發包方業主、承包方施工單位、分包承包施工單位三方，法律責任涉及較廣，管理比較負責，在落實安全責任方面也比較復雜，因此，在進行施工合同制定過程中，必須保證三方參與，明確三方職責與義務，明確管理機構的運行。同時，在制定合同的時候，必須合同內容的合法性，條款內容不得突破法律規定的責任與義務。特殊情況三方協商情況下，對合同進行補充，但不得涉及違法條款。

5.3 落實安全監管。根據安全生產相關法律，發包方業主對項目總體安全負責，總承包方對項目下各分部項目負則，分包施工單位對施工現場承擔責任，并作為現場第一責任人。因此項目在落實施工過程中，必須有各級相應安全人員對相應職責內的安全進行管理和檢查，確保安全生產，消除安全隱患。同時為保證企業安全運行，應積極對各級各單位員工進行積極的安全教育、職業技能教育等等，提高各工種人員安全意識和安全技能，保障安全生產。

5.4 落實管理保障手段。首先，根據相關法律條款，對各級員工進行投保，保障員工具備工傷保險、安全生產責任險，同時可以輔以商業險，來提高企業和各承包、分包企業在面對意外時的抗風險能力，同時保障各級員工權益。其次，對各級承包隊伍，要求其繳納一定數目的風險抵押金，對其工程款項進行管理，對工人工資的發放等實行全方位管理，嚴防中間人元領取款項逃跑等事件。同時對各級相關授權及印章進行管理，對相關授權人進行公布，對相關重大協議文件，逐級簽字并扣蓋相應權限公章，保障管理的有效和公開。

6、結論

施工企業分包在一定情況下，提升了項目的進度，促進了的社會的發展，而且施工企業分包模式也定會在將來各個領域得到廣泛的發展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好風險防范對于施工企業、發包企業、乃至全社會都有這重大的意義。

[1]劉春寶.淺談施工企業在工程分包中的法律風險防范[J].中小企業管理與科技(上旬刊)，2015，01：70-72.

[2]魏飛，王虎.施工企業法律風險防范專題系列之四分包背后暗藏的風險[J].施工企業管理，2010，04：97-98.