家庭暴力法律內涵的分析與定位

摘 要：家庭暴力主體應當包括配偶、前配偶、直系血親、共同生活一年以上的家庭成員以及尚未辦理結婚登記的男女異性。同性戀者、有配偶與他人同居者均不能成為家庭暴力主體。家庭暴力行為應是經常性或偶發性作為。家庭暴力后果應是給家庭成員的身體、精神、性等造成一定傷害后果或存在一定傷害后果可能性。

關鍵詞：家庭暴力；法律內涵；分析；定位

1 問題的提出

目前， “家庭暴力”的法律內涵仍然沒有被統一界定。《消除對婦女一切形式的歧視公約》將基于性別的家庭暴力定義為：“對女性危害特別嚴重的暴力。包括身體、心理、性的傷害行為或者威脅施加此類行為以及其它剝奪自由的行為?！盵1]美國《家庭暴力標準法》明確指出，在家庭中，家庭成員實施的行為如果導致身體受到殘害則就是家庭暴力。英國皇家警察認為家庭暴力是指“在曾經或現在有親密關系伴侶之間發生的在身體、性、情感、經濟上的傷害行為，其性質不由發生時間或地點決定”。[2] 在我國，對家庭暴力無明晰界定。2001年，家暴在我國正式入法后，《婚姻法司法解釋一》才給予了明確的定義，即家庭暴力意指暴力行為人以作為的方式，通常包括毆打、捆綁、強行限制他人的人身自由或其他手段，給家庭成員在身體上、精神上等造成了一定傷害后果或存在一定傷害后果可能性的暴力行為。這一定義自立法出臺以來，一直存有爭議，如家庭成員是作廣義還是狹義理解？家暴力行為是否與虐待同一？冷暴力是否是家暴行為之一？諸多質疑導致司法實踐中對家庭暴力的認識存有偏差，一定程度上縱容了施暴者的違法犯罪行為等。

2 家庭暴力法律內涵之分析

2.1 暴力主體

在家庭暴力內涵的界定中，“主體”占據核心地位。一般來說，家庭是指在社會中，家庭成員構成的并且是處于社會主流規范概念的單位。然而其在諸多情形下并不符合“當代家庭模式”。比如，越來越多的未婚同居現象、寡居離婚現象、代孕生子與試管嬰兒現象等導致數量激增的單親家庭以及性觀念開放下的同性結合現象。以上現象組合在一起的現代意義上的家庭與傳統家庭的概念相去甚遠，因而其主體之間發生的暴力行為一定時間內也很難被歸屬于傳統的家庭暴力內涵之中。

在國外，針對家庭暴力的主體范圍，各國立法與司法均存在認識上的不一致。在美國立法中，尚無明確的家庭暴力之定義，只指“發生在當前和前任伙伴間的暴力”。英國《1996年家庭法法案》規定家庭暴力主體包括配偶、前配偶、同居者、前同居者。法國《1996年家庭法案》第4部分“家庭住宅和家庭暴力”規定了“因家庭暴力而接受家庭救濟的人員有（前）配偶、（前）同居者”。由此可見，在對家暴主體范圍的認定上，大多數外國國家均認可家暴主體須有共同生活之實，不局限于婚姻、血緣、法律關系構成的家庭，基本都將由同居者、前配偶、前伴侶、同性者維系的現代意義上的“家庭”包括在內。[3]

我國應當從本國國情與傳統德道觀念出發，家庭暴力的主體不應以具有我國現行立法規定的撫養、贍養、扶養關系為限；直系血親之間因血緣、日常生活關系的特殊性和社會對家庭成員身份的普遍認同，無論是否同居都可以成為家庭暴力主體。[4]此外，應當從我國一般民眾的認識出發，將非婚同居者附帶一定條件地列入家庭暴力主體較為妥當。因為同居關系是指沒有進行結婚登記的當事人（不分性別），自愿地持續地公開共同生活兩年及兩年以上，或自愿地持續地公開共同生活一年及一年以上并有子女。其中，同性結合在我國因尚未成為廣大民眾可接受的主流觀點，所以“不分性別”應當予以刪除，僅保留異性即可。

2.2 暴力行為

2.2.1 虐待與家庭暴力

關于“家庭暴力”與“虐待”的關系，可簡要概括為四種：第一，“家庭暴力”包含“虐待”。第二，“虐待”包含“家庭暴力”。第三，二者各自獨立，互不交叉。第四，二者本質相同，后果相異。第一種將家庭暴力外延無原則地擴大，這是不科學的。第二種將偶然、一次性的家暴被包含于虐待之中，實際上是將法律意義上的虐待之內涵曲解。第三種認為二者獨立的觀點忽視了二者的聯系。第四種認為二者本質相同后果不同的觀點將傷害后果作為區分二者的唯一因素不妥。

家庭暴力與虐待內涵的界定關乎到國家立法例選擇。就世界范圍而言，存在兩種立法例，即以是否區分為界限。互為其內容不作區分的典型國家是英國。區分二者的典型國家是法國。我國立法體例屬于前者。2006年，《未成年人保護法》規定，針對未成年人合法權益的保障，必須禁止對其進行虐待、殘害以及實施家庭暴力（第10條）。1996年，《老年人權益保障法》規定，針對老年人合法權益的保障，必須禁止對其遺棄、殺害以及遺棄（第4條第3款）。2001年，家庭暴力的概念正式入我國《婚姻法》，在立法條文中明令家庭成員禁止實施家暴、禁止對家庭成員進行虐待或遺棄（第3條第2款）。同時，在第32條的法定離婚理由中，家庭暴力被列屬其一（第32條第2款），并且，其也是請求離婚損害賠償的法定條件之一（第46條）。針對家庭暴力行為的預防與制止，立法還規定，居（村）民委員會，當事人所在單位亦由責任家暴行為予以制止（第43條）。實施家庭暴力達到刑事處罰的必須依法追究刑事責任（第45條）。可見，在我國，禁止虐待的立法條文的出臺是早于禁止家庭暴力立法條文的出臺，也就是說，在家庭暴力概念尚未入法之前，關于虐待的立法中并無家暴的概念，在2001年家暴概念入法后，我國在立法上才開始對二者之界定有了區分。主要表現如下：

虐待的特征是持續、經常、非暴力（作為和不作為）。從現有立法對家庭暴力的概念分析，其特征主要是作為，無論是否是偶然性行為。可見，二者在主體、行為方式、后果等方面均有相似之處。

第一，虐待的主體與家暴主體基本一致；

第二，虐待包括作為的非暴力行為，且具有經常性特征，因此，作為的、經常的家庭暴力既可被歸屬為虐待，而其本身也是立法界定的家庭暴力內涵之一；

第三，虐待與家暴行為造成的后果均包括對家庭成員的身體侵害和精神侵害；

第四，婚姻法第32條和第46條中，法定離婚理由和離婚損害賠償法定理由都有二者。

盡管如此，虐待與家庭暴力仍并非完全一致，仍然存有差異，主要表現有：其一，行為方式不同。如前所述，積極行為與消極行為均是虐待的行為方式，前者如毆打，后者如歧視。但家庭暴力只可是積極行為；其二，發生時間不同。前者典型的時間性特征就是持續與經常，但基本除此之外還具有偶發與間斷之特征；其三，刑事法律責任不同。家庭暴力在我國刑法中并非類罪，我國法律中也并無家庭暴力罪，因此，行為人實施了家庭暴力，如果構成犯罪，多是故意傷害罪或故意殺人罪以及虐待罪，而因虐待行為構成的犯罪是確定的，只能是虐待罪。

綜上所述，對家庭暴力的概念重新定位應當賦予立法背后的隱義。筆者認為，家庭暴力應當滿足四個“必須”，即必須是作為、必須是非對稱的法定暴力、必須對家庭暴力造成傷害后果及相關可能性以及在因家庭暴力行為構成的法律責任中，“經常性”必須成為量刑的重要考量因素。

2.2.2 家庭“冷暴力”

界定家庭暴力，不得不提“冷暴力”。筆者以為，“冷暴力”的說法欠科學。因為冷暴力即非暴力，而家庭暴力本身并非是非暴力，因此，將二者等同是誤解了立法界定的家庭暴力內涵，是一種將非暴力與熱暴力都歸屬為家庭暴力的泛家暴之錯誤觀點。此外，冷暴力與法定暴力、“因感情不和而分居”、“虐待之不作為方式”均易混淆，不利于司法、執法的統一。因此，冷暴力并非法律概念，不應是法律調整對象。

3 家庭暴力法律內涵之定位

綜上分析，家庭暴力是指配偶、前配偶、直系血親之間；共同生活至少一年年以上的家庭暴力成員之間；未辦理結婚登記的異性之間，一人經常性或偶發性以作為方式，給家庭成員造成了法定的傷害后果或存在造成法定傷害后果可能性的行為。

第一，家庭暴力主體。其一，直系血親，無論是否共同生活，均為家庭暴力主體。其二，家庭成員，包括共同生活的兄弟姐妹、公婆與兒媳、岳父母與女婿。其中，共同生活應當理解為兩年及兩年以上，或自愿持續地公開共居一年及一年以上并有共同子女的異性。

第二，家庭暴力行為。如前所述，家暴行為是作為的且無論其是否是偶然性的行為。最為常見的家暴行為有殘害、毆打、限制人身自由等。立法中出現的彈性條款應當理解為比照作為行為而造成同等或類似嚴重后果的其他行為。

第三，家庭暴力后果。行為人實施家庭暴力造成的后果一般而言包括三方面，即身體、精神、性。此外還包括財產侵害。暴力造成的后果需要用法定的標準予以衡量，造成的傷害程度應當對應刑法上的輕傷和重傷進行認定，而可能性則應當理解為行為人施暴之時，受害者已經能夠預見行為人實施的家庭暴力行為必然會對自己造成法定傷害后果的可能性。

參考文獻：

[1]Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and Humanitarian Law，General Comments or Recommendations Adopted by United Nations Human Rights Treaty Bodies， Vol1IV， Committee on the Elimination of Discrimination against Women （Lund 1998）， p32.

[2]黃列.家庭暴力：從國際到國內的應對（上）[J].環球法律評論，2002：

107.

[3]榮維毅.黃列.家庭暴力對策研究與干預[M].北京：中國社會科學出版社，2003：23.

[4]李霞.家庭暴力法律范疇論綱——基于性別的角度[J].社會科學研究，2005（4）：90.

作者簡介：

羅杰（1982-），女，四川德陽人，法學博士，燕山大學文法學院講師，從事家庭法、婚姻法、親屬法研究。