論我國民族事務治理法治化：理念轉(zhuǎn)變、現(xiàn)實困境與路徑選擇

【摘要】推進民族事務治理法治化進程對建設法治中國有著重要的意義。本文首先梳理了我國民族事務治理理念從“人治”到“法治”的變遷背后的政府定位和價值導向，并進一步分析了民族事務治理法治化所面臨的困境：民族法治體系不協(xié)調(diào)、行政干預的效率衰減問題、民族習慣法與制定法的沖突以及官僚體系的“體制性遲鈍”與民族政治“效率需求”的矛盾。這四個方面的因素相互耦合形成復雜的體制性難題，嚴重阻滯我國民族問題治理體系和治理能力的現(xiàn)代化進程。文章認為，需要進一步調(diào)整民族立法思路突破法理困局、健全責任追究機制、加強民族地方法治社會建設以及民族事務治理方式適度“去行政化”，推進我國民族事務治理過程的法治化。

【關(guān)鍵詞】法治化;民族事務治理;工具理性;價值理性

【作者】楊鹍飛，四川大學中國西部邊疆安全與發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心教師，蘭州大學博士后研究人員。成都，610064

【中圖分類號】 D6332【文獻標識碼】A

【文章編號】1004-454X（2015）05-0033-010

ON THE LEGISLATION OF ETHNIC AFFAIR GOVERNANCE：

IDEOLOGICAL SHIFT， PRACTICAL DILEMMAS

AND PATH SELECTION

Yang Kunfei

Abstract： It is significant to promote the legalization process of ethnic affair governance for the legislative construction in ChinaThis paper firstly reviews government position and value orientation in the change of ideology of ethnic affair governance from the“rule by man” to the “rule of law”， then it analyses the dilemmas confronting in the legalization process：ill coordinating ethnic legal systems，deficiency of administrative intervention，conflicts between customary law and statutes and the contradictions between bureaucratic “system sluggish”and ethnic politics “efficiency-demand” These four factors mutually couple into complex institutional difficulties，seriously blocking the process of modernization of Chinas governance system of ethnic affairs and governance abilityThis paper holds that it needs to adjust ways of thinking in ethnic legislation and break through the dilemmas in theories of legislation，perfect the mechanism of responsibility investigation，strengthen legal construction in minority areas and “de-administration”in ways of ethnic affair governance so as to promote the legalization process of ethnic affair management

Key Words： legalization;ethnic affairs governance;instrumental rationality;value rationality

黨的十八屆四中全會提出“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”。作為一個多民族國家，民族事務治理在我國政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中有著極其重要的作用。這個意義上講，民族事務治理法治化既是依法行政的基本要求，也是法治政府建設的重要組成部分，對于法治中國的建設有著重要的意義。

改革開放以來，急劇的社會變遷也造成了少數(shù)民族地區(qū)社會利益結(jié)構(gòu)的深刻變動，階層利益矛盾和民族關(guān)系問題相互交織。同時，利益表達機制的缺失和缺位導致少數(shù)民族地區(qū)群眾的合法權(quán)益難以得到有力保障。這兩方面的因素造成“不同民族之間的利益矛盾易被政治化和問題化”的困局，問題化的背后是執(zhí)法成本的提升和行政效率的降低，成為我國民族事務治理工作過程中所遇到的重大挑戰(zhàn)。基于此，中共中央、國務院《關(guān)于加強和改進新形勢下民族工作的意見》明確提出：“要加強民族工作法律法規(guī)建設，……堅持在法律范圍內(nèi)、法治軌道上處理涉及民族因素的問題。”這標志著我國民族事務治理思路或理念發(fā)生了革命性的變化——人治思維轉(zhuǎn)向法治思維，法治化治理將成為我國民族事務治理的新常態(tài)。

理念的轉(zhuǎn)變僅僅是開始。畢竟，“羅馬不是一天建成的”。民族事務治理法治化建設是一項長期復雜的綜合性工程，不可能“畢其功于一役”。有研究者已經(jīng)從宏觀層面探討了民族工作納入法治化軌道需要處理好的“三個關(guān)系”，[1]也有研究論述了民族事務治理法治化的法律依據(jù);[2]同時，有研究從理論與現(xiàn)實層面論證了“法治化是民族地方改進社會治理方式的可行路徑” ，[3]但也有論者認為，當前我國民族事務治理需要的是“治理化轉(zhuǎn)型”。[4]總體而言，目前學術(shù)界對民族事務治理法治化的現(xiàn)實困境以及路徑選擇的討論尚未完全展開。基于此，本文結(jié)合我國民族工作思路的發(fā)展脈絡，梳理我國民族事務治理理念轉(zhuǎn)變的幾個問題，探討民族事務治理法治化所面臨的具體困境，并進一步提出相應的對策建議，以圖能夠推進我國民族事務治理法治化進程。

一、我國民族事務治理的理念轉(zhuǎn)變：限度與超越

中國是一個具有兩千多年封建王朝歷史的多民族國家，民族關(guān)系的變遷一定程度上決定著王朝的興衰更替，甚至是整個國家政治版圖擴大或縮小的關(guān)鍵性的內(nèi)部變量。從這個意義上講，少數(shù)民族事務成為歷代封建統(tǒng)治者的必須予以重視的問題之一，由專門的官員處理涉及少數(shù)民族的事務，直至清代開始設立相應的專門機構(gòu)——理藩院管理少數(shù)民族事務。無論封建統(tǒng)治者如何調(diào)整其少數(shù)民族政策，即便客觀上加強了不同民族之間的經(jīng)濟聯(lián)系，促進各民族的相互了解和民族關(guān)系的改善，但封建王朝設立官職或?qū)ｉT管理機構(gòu)的終極理念是維護封建統(tǒng)治階層的整體利益，而非出于保護少數(shù)民族的根本利益的目的。

新中國的成立，開辟了中國民族關(guān)系發(fā)展的新紀元。中國共產(chǎn)黨領導各族人民建立人民民主專政的社會主義國家，既要保證人民當家做主，也要對敵人實行專政。各族人民成為國家的主人，各個民族都是建設和諧社會主義民族關(guān)系的主體。國家的民族政策或民族事務治理的理念不再是“懷柔”或“羈縻”的王朝主義策略，而是以馬克思主義民族理論為指導的平等、團結(jié)、互助為主題的新型民族政策。[5]這是我國歷史上第一次以實現(xiàn)各民族平等為目標的政策導向，標志著我國民族事務治理理念發(fā)生了劃時代的變革。

（一）民族事務：管理還是治理？

公共事務是人類文明時代的產(chǎn)物，隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的公共管理就是基于對公共事務的管理。[6]長期以來，我國社會各界將政府視為民族事務管理的當然主體，甚至被認為是管理民族社會公共事務的唯一主體。這種“全能政府”觀念在計劃經(jīng)濟時代具有普遍性和較高的合法性。但是，隨著我國市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的完成，在一些特殊事務的處理上政府無法準確把握參與與否和參與程度兩個關(guān)鍵問題，“政府失靈”的現(xiàn)象也偶有發(fā)生。政府全面統(tǒng)制民族事務已經(jīng)顯露出較大的弊端，難以適應現(xiàn)實社會的需要。

20世紀80年代以來興起的“政府再造運動”，將“治理”這一新理念引入公共管理領域。“治理”被認為是“統(tǒng)治方式的一種新發(fā)展，其中的公私部門之間以及公私部門各自的內(nèi)部的界線均趨于模糊。治理的本質(zhì)在于，它所偏重的統(tǒng)治機制并不依靠政府的權(quán)威或制裁” 。[7]政府效能的降低客觀上要求引入私人部門或社會組織參與社會治理;另一方面，民族問題的政治敏感性和復雜性則需要權(quán)威主體主導民族事務的治理過程，而這個權(quán)威只能是政府。

當前我國民族事務管理部門處理涉及少數(shù)民族事務的最高目標是要促進民族關(guān)系的和諧發(fā)展，基本的目標就是確保民族地區(qū)社會穩(wěn)定、經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展、民生不斷改善。應對民族問題復雜多樣化的變化趨勢，需要創(chuàng)新民族事務的管理模式，由管理轉(zhuǎn)向治理，堅持在法治化軌道上處理民族問題。可以說，民族事務治理的關(guān)鍵在于吸納社會力量的積極參與，形成由政府民族事務治理機構(gòu)、社會組織與市場共同處理民族事務的多元治理架構(gòu)。通過治理主體之間持續(xù)互動與深度合作，有效增進和公平分配多民族社會的公共利益，追尋民族關(guān)系的善治狀態(tài)，實現(xiàn)我國民族關(guān)系的和諧發(fā)展。還要滿足各民族群眾的安全、秩序、生存和發(fā)展的利益需求。這些民族事務包括國內(nèi)各少數(shù)民族內(nèi)部的公共事務、國家與少數(shù)民族關(guān)系的事務、涉及跨國民族的國家間關(guān)系的事務，是關(guān)系到某個或某些少數(shù)民族以至中華民族共同體利益的事務，是涉及實施民族區(qū)域自治的政治過程、維護少數(shù)民族合法權(quán)益和社會秩序的事務，包括涉及各民族公共關(guān)系的政治問題和經(jīng)濟問題。

（二）民族事務治理：工具理性抑或價值理性？

自有國家以來的人類社會發(fā)展史上，社會公共事務管理領域發(fā)生了三次主要的范式轉(zhuǎn)換：統(tǒng)治行政模式→管理行政模式→服務行政模式。[8]德國社會學家馬克斯·韋伯認為現(xiàn)代文明的全部成就和問題都源于人類自我的“工具理性”與“價值理性”之間的沖突，公共事務管理范式轉(zhuǎn)變的矛盾運動也不例外。

我國民族事務治理范式或者治理理念的轉(zhuǎn)變，是隨著國情的變化而發(fā)展。新中國建立之后，中國共產(chǎn)黨以馬克思主義民族理論為指導，動員各少數(shù)民族被剝削階層參與社會主義革命與建設，在總結(jié)吸收傳統(tǒng)歷史經(jīng)驗的基礎上形成了不同于封建統(tǒng)治型的國家規(guī)制型的民族事務治理模式。這種模式主要體現(xiàn)了我國政府解決民族問題的價值追求;改革開放以來，市場機制逐漸成為社會資源配置的基本方式，全能政府已經(jīng)不合時宜。我國逐漸探索出具有中國特色的公共治理模式——政府主導、市場參與的治理模式。這一時期的治理理念體現(xiàn)了工具性目的——以提高行政效率、追求公共事務治理機制的科學化和規(guī)范化，成為時代的潮流。但是，由于民族問題的政治敏感性，民族事務治理模式依舊沿襲新中國成立后形成的國家規(guī)制型治理模式。對于我國民族問題的解決而言，規(guī)制型治理模式已經(jīng)力不從心，改革民族事務治理模式和更新治理理念勢在必行。

從工具理性的角度來看，民族問題的敏感性和復雜性以及人類思維能力的有限性，治理者或管理機構(gòu)需要對復雜現(xiàn)實進行必要的簡化處理。這就需要一個能夠?qū)碗s現(xiàn)實的不確定性問題進行簡化處理的過濾機制，這個機制就是理念。[9]214政策理念能夠進一步減少不確定性，有助于民族事務治理的規(guī)范化、科學化和效率化。但是，工具理性控制并邊緣化價值理性會對社會發(fā)展產(chǎn)生極為負面的影響。“我們應當吸取西方發(fā)達國家現(xiàn)代化過程中的教訓，在弘揚工具理性追求科學化、效率化、規(guī)范化的同時防止工具理性的異化，防止對自然剝奪的人類中心主義，防止只顧眼前利益的偽現(xiàn)實主義。”[10]在民族事務治理過程中不宜過分宣揚工具理性，應該呼喚價值理性回歸，實現(xiàn)工具理性與價值理性的融合與統(tǒng)一。

（三）民族事務依法行政：政府本位還是社會本位？

民族事務治理法治化的本質(zhì)是依法行政，民族事務治理部門依法行使職權(quán)處理民族事務，維護涉及民族群體的合法利益，確保各民族一律平等，促進民族關(guān)系和諧發(fā)展。這里所依的法必須是“良法”，[11]199必須是“法律控制權(quán)力而非政治控制法律”的法，[12]計劃經(jīng)濟的法和市場經(jīng)濟的法根本不同點在于“何者本位”，即是“政府本位”還是“社會本位”的問題。

計劃經(jīng)濟時代要以權(quán)力集中的“命令——管理”為中心的“政府本位”模式，參與管理整個生產(chǎn)過程。“政府直接控制生產(chǎn)、交換、分配的每一個環(huán)節(jié)，行使了包括資源配置、收入分配在內(nèi)的幾乎所有的職能” 。[13]“政府本位”的管理模式逐漸擴散到非生產(chǎn)領域的管理，譬如民族事務的管理。改革開放前我國民族事務的處理更多是依靠發(fā)揮黨的組織優(yōu)勢，通過政府工作人員給少數(shù)民族上層精英人士“做工作”，調(diào)解民族沖突或矛盾。這種工作方式簡單直接，可以依靠政府或干部和少數(shù)民族精英的智慧和權(quán)威，實現(xiàn)不同民族之間矛盾的化解與妥協(xié)。新中國成立初期，少數(shù)民族社會多是由少數(shù)民族精英統(tǒng)領，上層人士具有天然的或宗教上的權(quán)威，這種權(quán)威對少數(shù)民族群眾的世俗生活產(chǎn)生影響。這種情勢下，民族事務的處理必須依靠政府干預，相對更有效率。

但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，這種“政府本位”的行政干預模式已經(jīng)顯得不合時宜。市場經(jīng)濟通過價值規(guī)律實現(xiàn)資源的合理配置，具有較強的隨機性和復雜性，各民族社會生活及其行為方式也發(fā)生了巨大的變化。個體成為社會生活的主體，這種“原子化”形態(tài)造成民族事務的發(fā)生原因也千差萬別，路徑依賴下的政府干預模式顯現(xiàn)出體制性遲鈍，缺乏效率。民族事務管理的混亂和效率低下反過來侵蝕政府的合法性，普通的民族糾紛容易轉(zhuǎn)化為政治問題，甚至引發(fā)民族關(guān)系危機。其實，現(xiàn)階段更需要一個權(quán)力有限集中、更有靈活性的民族事務治理模式。這種結(jié)構(gòu)中，不是“政府本位”而是“社會本位”。政府是一個服務者角色，不是擁有絕對權(quán)威的“家長式”的管理者。政府把公眾視為顧客，傾聽顧客意見、回應顧客需求。[14]“社會本位”的民族事務治理需要政府轉(zhuǎn)變觀念，由行政干預的管制模式向“顧客是上帝”的服務型政府轉(zhuǎn)型，由人治模式向法治模式轉(zhuǎn)變。

二、民族事務治理法治化的現(xiàn)實困境：問題與根源

在2014年中央民族工作會議上，習近平總書記強調(diào)必須依靠法治保障民族團結(jié)。國家民委主任王正偉認為，“做好新形勢下的民族工作，必須按照全面推進依法治國要求，加快民族工作法治化步伐。同時，全面推進依法治國，也必須把民族工作法治化作為重要內(nèi)容” 。[15]然而，就當前我國民族事務治理現(xiàn)狀而言，實現(xiàn)民族事務法治化治理，可謂“路漫漫其修遠兮”。

（一）法理困局造就民族法治體系“缺漏”難補

“有法可依”和“良法之存”是法治和善治的前提。法治意味著必須嚴格依照法律治理國家，需要較為完備的法律體系和法律運行機制的支撐。法律體系是作為依法行政的基本依據(jù)，離開法律體系的支撐，法治就喪失了基本前提和依托。即所謂“無法則無法治”;另一方面，行政權(quán)力來源于人民的授權(quán)，與公民福祉、社會利益密切相關(guān)。行政權(quán)力適當收縮有利于保障公民自由，過度膨脹則易侵害公民權(quán)益。因此，“行政權(quán)力能否受到法律的有效控制，是能否實現(xiàn)法治的關(guān)鍵。”[16]也就是說，雖然有了法律體系，但是這個法律體系不夠完善，缺乏對行政權(quán)力的邊界進行必要而又清晰的界定和約束，行政權(quán)力自由裁量的余地超越法治的底限。此時，行政權(quán)力膨脹、突破其應有的自由空間而成為“脫韁的野馬”，行政法治便不存在了。即所謂“良法是善治的前提”。

由于我國還處于社會主義初級階段，社會主義市場經(jīng)濟體制初步建立，與之相適應的民族法治體系尚未完善，存在不少缺漏現(xiàn)象。首先，作為我國民族法治體系的“小憲法”——《民族區(qū)域自治法》已經(jīng)頒布實施30周年，至今尚未有自治區(qū)制定與之相配套的自治條例。在當前依法治國的大背景下，依法治理民族問題和依法治理民族事務已是大勢所趨。雖然民族區(qū)域自治法已將我國民族政策的核心價值以法治的形式予以呈現(xiàn)，但是，仍舊缺乏更為精細的自治條例來規(guī)范民族事務治理工作，這與依法治國的要求是不相符的。另外，從立法規(guī)制上講，民族立法變通權(quán)與立法或基本法律原則存在規(guī)制上的沖突，造成我國民族法治體系難以形成。我國憲法、民族區(qū)域自治法和立法對民族立法變通權(quán)有明確的界定，但是，“迄今為止沒有一個省級人大制定過在民族自治地方變通實施刑法的規(guī)定” 。[17]

民族法治體系缺漏嚴重的原因，主要是由于兩個問題的困擾：一是如何把握“維護國家法制統(tǒng)一和民族立法變通之間精妙的平衡”。“法制統(tǒng)一主要是指法治意義上的一致性或共同性，……達到立法、司法、執(zhí)法以及法律監(jiān)督行為基本一致的狀態(tài)。”[18]我國憲法明確規(guī)定任何法律法規(guī)不得與憲法相抵觸，下位法服從上位法，法律條文不得與法律基本原則相抵觸。同時，憲法和民族區(qū)域自治法規(guī)定民族自治地方享有立法變通的權(quán)力。法制統(tǒng)一涉及法律尊嚴和權(quán)威，破壞法制統(tǒng)一必將危及一國法治理念的落實。如何把握法制統(tǒng)一與變通的平衡不僅僅是個技術(shù)難題，也涉及民族社會的方方面面，難度極大;二是如何突破剛性法律變通權(quán)的法理限制。所謂剛性法律是指其制定和修改必須遵守嚴格的法律程序，必須被不打折扣地執(zhí)行。例如刑法就是剛性法律，罪刑法定為其基本原則，其法律條文不得任意解釋和修改，罪與非罪、出罪與入罪都有明文規(guī)定，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行裁量，不得隨意裁斷。刑事立法變通權(quán)與罪刑法定的基本原則相沖突，剛性法律的變通實質(zhì)上是對法治理念的挑戰(zhàn)，這是法理上的自我矛盾。

（二）行政成本攀升致使民族工作的“邊際效應”遞減

“政府應該做什么”的問題是政治哲學中被人們所反復討論的古老話題，政府介入經(jīng)濟生活的程度與意識形態(tài)差異密切相關(guān)。[19]98而在民族問題方面，政府應該多大程度介入似乎也與意識形態(tài)有關(guān)。西方國家對于民族事務采取不干預的政策，而社會主義國家則采取干預政策。在中國，民族工作歷來被認為是我們黨和國家政治生活中的重大問題。“關(guān)系到我國的長治久安和繁榮富強，必須高度重視。”[20]

行政管理都需要一定的成本，民族工作也不能例外。新中國成立之初，基于對“漢族人口眾多，少數(shù)民族地大物博”基本國情的認知，少數(shù)民族問題處理的好與不好成為“關(guān)系到社會主義建設資源獲取通道順暢與否，關(guān)系著國家安全和政權(quán)生死存亡”的關(guān)鍵問題，這就意味著民族事務治理的成本是國家行政工作必須承擔的一部分。因此，中國共產(chǎn)黨極端重視少數(shù)民族工作，即便是足量投入也不會產(chǎn)生負外部性的現(xiàn)象，民族工作的邊際收益一直處于高位狀態(tài)。但是，隨著民族地區(qū)土地改革的完成以及國際形勢的變化，民族工作的投入和收益比發(fā)生顯著的變化。民族地區(qū)土地改革徹底清算了反動貴族階層，提高了黨和政府在少數(shù)民族群眾心目中的地位，增強了中國共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性。相應地，少數(shù)民族反動勢力利用民族問題進行“反革命”的成本增加，而同時因群眾的熱情支持促使“鎮(zhèn)壓反革命”的成本急劇下降。改革開放以來，蘇美爭霸大背景下中國與西方國家關(guān)系的正常化，降低了邊疆民族地區(qū)在維護國家安全方面所承擔的壓力和成本。這兩個方面的原因促使民族工作邊際收益下降，民族工作的投入成本未必能夠帶來可觀的實際收益。

民族工作的“邊際收益”不斷下降，意味著政府需要考慮在民族問題上多大程度介入，甚至民族事務治理工作是否有必要繼續(xù)存在的問題都會受到一定程度的質(zhì)疑。如果在民族問題方面，“政府應該做什么”的答案是“不干預”或“更少的干預”，那么，民族事務治理法治化就有可能成為疊床架屋之舉。這也是推進民族事務治理法治化所必須慎重思考的現(xiàn)實問題之一。

（三）民族習慣法與國家制定法的沖突

社會規(guī)范是人類為了共同生活的需要在社會交往中衍生出來的協(xié)調(diào)人們行為的、由人們共同制定或認可的成文或不成文的規(guī)則。社會規(guī)范可以分為成文的和不成文的兩種，前者主要以國家制定的法律為主要表現(xiàn)形式，后者主要表現(xiàn)為風俗習慣。在我國，尊重少數(shù)民族的風俗習慣已成為社會基本共識，也被憲法和民族區(qū)域自治法所確認。因此，凡是國家法律尚未明文禁止的、又不與法律基本原則相違背的少數(shù)民族習慣往往被自動賦予法的特質(zhì)，成為民族習慣法。

所謂民族習慣法，就是指“根據(jù)民族地區(qū)的社會組織而形成的具有民族性以及地域性的人們的行為規(guī)范” 。[22]民族習慣法根植于特定的少數(shù)民族社會，成為刻在少數(shù)民族群眾心里的“真正的憲法” ?盧梭認為，相比較于其他文法，風俗習慣才是人們心中真正的憲法。參見[法]盧梭《社會契約論》，商務印書館，1982年73頁。

，指導規(guī)范少數(shù)民族個體的行為方式。民族習慣法之所以能夠依舊存在于現(xiàn)代社會，自有其存在的價值和社會功能。民族習慣法與特定民族的生產(chǎn)生活方式密切相關(guān)，并世代相傳而成為“祖宗成法”或“我族的法”，具有天然的親近感而被少數(shù)民族成員認同和接受。由于民族習慣法世代因襲形成強大的輿論力量，可以成為調(diào)解少數(shù)民族內(nèi)部不同成員矛盾最為有效的工具，從而彌補國家法之不足，發(fā)揮著化解矛盾、促進和諧的“穩(wěn)定器”功能。

民族習慣法固然有著重要的社會功能，但其根本上卻存在著與現(xiàn)代法治的理念相悖之處。首先，“法律面前人人平等”這一觀念已經(jīng)深入人心，成為現(xiàn)代社會的一條基本的價值準則和行為準則，并為世界成文法國家所認可而具有普適性。而民族習慣法僅被特定民族所認可，其適用范圍的局限造成不同民族之間的矛盾的調(diào)解和處理難以獲取雙方認可的規(guī)則或辦法。此外，一些民族習慣法涉及刑事犯罪的處理方式方法有悖于國家制定法“罪刑法定”的基本原則，如藏族社會的“賠命價”等。這種“賠命價”習慣法源于松贊干布時期的《法律二十條》，在藏區(qū)依舊有著深厚的社會基礎。一方面，能夠給予受害者家屬一定的經(jīng)濟補償和精神慰藉;另一方面，青藏高原自然環(huán)境相對比較惡劣，人口稀少，“以命抵命”的方式不利于保存藏區(qū)勞動力。但是，這種習慣法的存在和執(zhí)行會不斷侵蝕國家法的社會基礎，削弱其權(quán)威，不利于少數(shù)民族社會法治意識的形成，從而造成少數(shù)民族社會與現(xiàn)代社會的脫節(jié)。民族習慣法與國家制定法之間的沖突，既是民族事務治理法治化建設的主要阻礙性因素，也是檢驗其成敗的“試金石”。

（四）官僚體系“體制性遲鈍”與民族政治“效率需求”的沖突

馬克斯·韋伯曾預言，20世紀的人類生活深受官僚制的影響，世界將進入官僚政治時代。他同時也認為，世界歷史上存在三種統(tǒng)治類型：傳統(tǒng)型統(tǒng)治、魅力型統(tǒng)治和合法型統(tǒng)治，分別是依靠傳統(tǒng)的神圣性、領導的個人魅力和法律權(quán)威作為統(tǒng)治的基礎。我國民族事務治理的歷史發(fā)展進程也近似于此三種類型的更替：封建王朝時期依靠帝國“家天下”傳統(tǒng)進行統(tǒng)治→新中國成立至“文革”結(jié)束時期依靠領導人個人魅力→改革開放以來逐步轉(zhuǎn)向依靠法律權(quán)威進行治理。

迄今為止，官僚制被認為是適應了工業(yè)化大生產(chǎn)和人類社會生活復雜化的發(fā)展趨勢，是政府治理社會的最佳組織形式。[22]不能否認的是，行政事務的處理依然需要依靠官僚體系的正常運行來解決。當前我國民族事務治理模式已經(jīng)基本擺脫傳統(tǒng)型或魅力型模式的路徑依賴而進入良性的法治化治理軌道，實現(xiàn)民族事務法治化治理已然成為黨和政府的戰(zhàn)略目標和任務，法治化治理的信念也開始逐漸被國人所接受。但是，縱觀國內(nèi)外行政治理模式及其差異，官僚制存在著效率低下、體制僵化、反應能力差等問題[23]，這些問題是由于行政管理體制自身固有的內(nèi)在缺陷所導致的，缺乏民主和科學精神，科層體系的自我膨脹造成決策者對于社會問題的感知靈敏度不夠，對于危機事件的反應能力極度缺乏。對于現(xiàn)代工業(yè)社會而言，這種“體制性遲鈍”自身也可能形成系統(tǒng)性風險。

多民族國家向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型的過程中，社會公共事務不再像農(nóng)業(yè)社會那樣簡單且易于治理，整個國家的官僚體系需要應對民族政治過程中的三個重要問題：少數(shù)民族傳統(tǒng)與現(xiàn)代化或后現(xiàn)代化的沖突，以及這種沖突所造成的國家認同與民族認同之間的撕裂和上述問題所引發(fā)的國家整合的系統(tǒng)性危機的發(fā)生。這三大問題對于中國這樣的多民族國家而言，一旦具體現(xiàn)實層面的民族沖突事件的應對不及或處置不力，受到國內(nèi)外分裂勢力的挑唆，極有可能引發(fā)民族關(guān)系斷裂并形成系統(tǒng)性的民族國家整合危機。譬如，2009年發(fā)生在新疆烏魯木齊的“7·5”事件，整個事件的發(fā)生及其處置過程都存在值得反思的地方。為什么事件發(fā)生前一個星期有群眾發(fā)現(xiàn)有大量持械分裂分子進入烏市而政府不知或反應不及？為什么騷亂開始之初、危機初見苗頭之時民警和防暴警察沒有及時得到“運用合法暴力及時阻遏暴亂分子”[24]的命令？整個事件處置和應對充分展現(xiàn)官僚體系這種僵化、反應能力差的固有缺陷，以至于新疆社會經(jīng)濟以及民族關(guān)系等各個層面都受到巨大的損害。可以說，在民族事務治理法治化道路上，我們必須面對如何擺脫官僚制自身“體制性遲鈍”與民族政治過程的“效率需求”的沖突這一關(guān)鍵問題。

三、民族事務治理法治化的路徑選擇：擺脫與重構(gòu)

在“如何推動民族事務治理法治化”這個問題上，要擺脫上述困境，需從以下四個方面入手：

（一）調(diào)整民族立法思路，突破法理困局，祛除法律沖突

法治體系是以完備的法治規(guī)范體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系等一系列要素組合形成的有機整體。有研究認為，法治體系是“指一國法律制度、法律典則、法律運行、法律實現(xiàn)等有關(guān)法的綜合交織的因素形成的法之實踐體系” [25]。換言之，法治體系的形成不僅需要以法律體系的完善為前提，而且需要法治觀念的普及、制度以及實施保障體系的支持。而我國民族法律法規(guī)尚未形成合理的科學體系，民族法治實施保障系統(tǒng)和社會支持系統(tǒng)也有待于創(chuàng)建并加以完善。

美國法學家富勒曾指出：“法治是規(guī)則治理的事業(yè)。”[26]也即是說，沒有規(guī)則（法律）就沒有治理，沒有良法就沒有善治。完備的民族法律體系是民族事務治理法治化的規(guī)范基礎和邏輯起點，是全體行政人員和執(zhí)法人員以法治思維和法治方式處理民族事務及民族問題的基本依據(jù)。當前，我國已經(jīng)初步形成以憲法和民族區(qū)域自治法為核心的民族法律體系，但是依舊缺乏相應的配套法律法規(guī)。憲法和民族區(qū)域自治法中涉及民族事務的相關(guān)規(guī)定都是綱領性的條文，彈性空間大，缺乏可操作性，以至于執(zhí)法人員處理相關(guān)民族事務之時，需要依靠個人的理解發(fā)揮自由裁量權(quán)，而不是嚴格依照法律辦事。由于缺乏完備的細則規(guī)定，形成可利用的尋租空間，對于較為敏感的民族事務而言，權(quán)力尋租帶來的腐敗問題嚴重影響黨和政府在各民族群眾心目中的地位，這種不信任會形成民族事務治理過程中的隱性成本。

有一種觀點認為，充分運用民族地方立法變通權(quán)，加快民族立法進程，通過對民族法的清理、匯編和編纂等，制定符合我國國情、少數(shù)民族地區(qū)的社情及民情的民族法律法規(guī)，形成更加科學、合理的民族法律體系。[27]但是，由于我國是單一制國家而不是復合制國家，在民族地方實行的是中央政府統(tǒng)一領導下的民族區(qū)域自治，而不是聯(lián)邦制國家的州或聯(lián)邦成員。我國憲法基于民族自治地方的民族立法權(quán)或變通權(quán)，必須堅持國家法治的統(tǒng)一，不得與憲法、民族區(qū)域自治法以及其他基本法律的基本原則相違背。這一基本的法治原則意味著我國民族地方的民族立法權(quán)是受到嚴格限制的，而聯(lián)邦國家的民族自治單位在不破壞國家政治統(tǒng)一的前提下，可以制定自己的憲法和法律。我國民族立法權(quán)的這一限度也是自治區(qū)級別尚未制定自治條例的重要原因。30年的巨大變遷導致民族區(qū)域自治法已經(jīng)不能完全滿足民族自治地方發(fā)展的需要，需要民族自治地方制定自治條例適應社會需求。如何做到“自治條例的制定既反映各民族的根本利益、完善我國民族法治體系，又能祛除民族法與其他部門法之間的法律沖突”？

從理論上講，似乎只有兩個途徑解決這一問題：一是通過改變國家政制由單一制轉(zhuǎn)化為聯(lián)邦制，賦予民族自治區(qū)以聯(lián)邦成員地位;另外一種就是不改變國家政制的前提下，以香港為模板賦予民族自治地方以“高度自治”，除了國防外交等事項使其具有獨立的立法權(quán)。但是，筆者認為，這兩種方法都不具有現(xiàn)實可能性或可操作性，主要有以下三大原因：一是我國兩千多年的“大一統(tǒng)”文化傳統(tǒng)決定了人們更可能接受一個統(tǒng)一的中央政府;第二，資源分布的不均衡性和經(jīng)濟發(fā)展的不平衡決定需要一個中央政府負責協(xié)調(diào)，整合資源應對自然災害和參與國際競爭;第三，制度變遷有其自身的內(nèi)在邏輯，一個國家的政治體制是與其國情相適應的。國情變化是一個漸變的過程，我國政治體制改革也需要一種負責任的、穩(wěn)妥的漸變改革模式。其實，對于我國民族法治體系所面臨的法理困境和法律沖突問題，可以嘗試在單一制體制下，適度提高民族自治地方的地位或者民族法律位階，尋求一種“中間道路”。

（二）完善責任追究機制，強化民族事務制度化管理

我們黨和政府歷來注意保護少數(shù)民族群眾的合法權(quán)益，認真落實我國的各項惠及少數(shù)民族群眾的各項政策。具體實踐中，基層政府及官員甚至把民族事務管理當作一項政治任務來抓。凡是涉及少數(shù)民族的事務，盡可能避免矛盾擴大化，以防止民族問題政治化，處置不力往往容易被上級政府追責。在基層官員看來，這種追責過程其實是上級政府尋找“替罪羊”的過程，卻因此影響或斷送基層官員的政治前途，理性思量的結(jié)果就是“寧肯做過，也不做錯”。這就造成基層政府往往不是依據(jù)法律法規(guī)處理相關(guān)問題，而是以超越民族政策或法律限定框架的方式去應對涉及少數(shù)民族的事務。

非制度化的手段處理個案時往往能夠取得立竿見影的效果，但是這種處理方式往往伴隨著極為負面的作用。首先，在政府內(nèi)部會形成一種“壞先例”，成為繼任者處理類似事務的參照，從而在政府層面形成一種可以“以合理理由拒絕依法辦事”的強大慣性力量，破壞法治政府建設的根基。另外，這種非制度化的手段也影響人們的合理預期，政府破壞法治而為某一方少數(shù)民族提供更優(yōu)越的條件或者經(jīng)濟補償，造成另一方形成“被不公平對待感”。對于受益的少數(shù)民族一方而言，凡是涉及此類事務就“照方抓藥”——問題化并升級矛盾迫使政府接受不合理要求;受損一方則會強烈質(zhì)疑基層政府依法辦事的意愿，不愿再相信基層政府而導致越級上訪事件層出不窮，基層政府強力阻止或打擊上訪行為，形成惡性循環(huán)，政府與普通民眾之間的信任鴻溝越來越大。

基層政府官員不惜以破壞法治的代價使用非制度化手段處理民族事務，這種畸形偏好的根源在于責任追究制度的缺位和虛弱。責任制度的不完善，造成基層官員使用非法治手段干預收益高而破壞法治的成本低廉甚至是零。但從長遠來看，破壞法治必然增加行政成本，基層官員個人利益的理性思考方式，很難主動去考慮國家的長遠利益。需要通過完善責任追究制度，強化責任追究的力度，糾正基層政府官員的這種畸形的選擇偏好，以制度理性去規(guī)范官員的行為方式，“強迫”其偏好使用法治化的手段處理民族事務。

（三）形塑少數(shù)民族地區(qū)群眾的法治意識，加強民族地方法治社會建設

從國家——社會的關(guān)系層面來看，國家是脫胎于社會、管理社會的組織性機構(gòu)。與西方國家不同，中國長期處于國家與社會高度合一的狀態(tài)。[28]因此，法治國家建設離不開法治社會建設。沒有整個社會各民族群眾對法律的信仰，民族事務治理法治化建設也將成為無源之水無本之木。時下伯爾曼的名言“法律必須被信仰，否則它形同虛設”[29]28已經(jīng)被我國法學界所廣泛接受，其言下之意就是形塑一個廣泛接受法律為最高裁斷依據(jù)的社會，否則法治則淪為空談。以我國的法治現(xiàn)狀而言，建設法治社會任重而道遠。在少數(shù)民族地區(qū)，由于民族傳統(tǒng)和儒家人治理念的長期浸染，民族地方社會的法律意識極其薄弱，更為依賴以傳統(tǒng)習俗的方式處理實質(zhì)應由法律來裁斷的問題。

有觀點認為，“民意之所向，可以建設一切，也可以毀滅一切。”[30]9言及民意之強大，也意味著“民意”是法治社會建設的重要基礎。何謂“民意”？多數(shù)研究都是在“民眾意愿”“公眾意愿”“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”，[31]民意是由社會個體組成的觀念的集合。[32]民意與人們的社會觀念和風俗習慣有著密切關(guān)聯(lián)。在法治社會里，民意更多的是依據(jù)法律規(guī)則和法律邏輯而形成。在非法治社會，民意則依據(jù)社會習俗的邏輯而生成。這種從眾心理和“路徑依賴”則是法治社會建設的“開頭難”，只有全面破除這種阻礙民眾法律信仰生成的社會機制，建設法治社會才有可能。

我國民族事務治理內(nèi)容是以少數(shù)民族地區(qū)和少數(shù)民族事務為主體，其目標就是協(xié)調(diào)民族關(guān)系、促進民族團結(jié)進步和民族社會發(fā)展，民族事務治理的方式方法必須適應民族地方社會的特點，照顧和尊重少數(shù)民族特殊情況和風俗習慣。可以說，民族地區(qū)法治社會建設過程及其實現(xiàn)程度直接影響到民族事務法治化的進程。因此，只有通過強化少數(shù)民族地區(qū)群眾的法治意識，促進民族地方法治社會建設，形成法治社會思維來監(jiān)督促進法治政府建設，才能從社會環(huán)境和輿論層面支持和促進民族事務治理的法治化。

（四）推進民族工作適度去行政化，強化民族事務治理的社會化

作為一個大型多民族國家，隨著現(xiàn)代化進程的推進，社會空間的不斷拓展和社會需求的多樣化，相應地民族事務也日趨復雜。在這種背景下，傳統(tǒng)的民族事務的行政干預思維遇到前所未有的新挑戰(zhàn)。如果繼續(xù)堅持行政主導的思維，就意味著民族事務新領域的每一次拓展，就需要增設新的機構(gòu)來管理。現(xiàn)代社會事務復雜化造成管理部門越來越多，管理機構(gòu)越來越臃腫，部門之間“扯皮”“攬功諉過”的現(xiàn)象造成行政效率低下，民族事務治理則會陷入如此惡性循環(huán)而難以自拔。

為了應對和擺脫民族事務治理行政化的低效率陷阱，需要民族事務管理部門不斷創(chuàng)新工作方式，需要通過購買社會服務或委托社會組織協(xié)同管理民族事務，盡可能減少行政干預，提高民族事務管理的效率。這就需要加強對少數(shù)民族社會和少數(shù)民族群眾的引導，鼓勵和培育社會組織參與民族事務治理。政府把民族社會事務交還相應的少數(shù)民族社會，由少數(shù)民族自己管理自己的事務。同時，通過“服務外包”的方式，吸引和發(fā)揮社會組織服務導向明確、效率高、響應能力強的優(yōu)勢，提高民族事務管理的行政效率。

在實現(xiàn)民族事務管理和民族問題的治理法治化的進程中，政府民族事務管理部門是當然的責任主體，必須發(fā)揮治理法治化的主體意識，主動轉(zhuǎn)變民族事務治理的改革思路，優(yōu)化民族事務治理體制，主動擔當起民族事務治理創(chuàng)新的責任。同時民族事務治理部門要強化自我約束，以法治思維推進民族工作的開展。要為社會組織和各民族群體及其成員進行自我治理和服務創(chuàng)造更加自由的活動空間，引導各民族群眾在法治框架內(nèi)有序參與公共事務治理，推進民族工作的去行政化，強化民族事務的社會化治理，從而改善民族事務一元化治理的低效率模式，實現(xiàn)向多元化治理的高效率模式轉(zhuǎn)換。

四、結(jié)語

當今世界，民族問題已經(jīng)成為多民族國家現(xiàn)代化建設過程中必須予以認真對待的重大課題。民族事務治理能力則體現(xiàn)了國家應對民族問題的反應能力，實現(xiàn)民族事務治理能力的現(xiàn)代化也是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求。推進民族事務治理能力的現(xiàn)代化首要的問題是要轉(zhuǎn)變理念，引入治理理念和法治思維，摒棄傳統(tǒng)的管治思想，實現(xiàn)政府、社會和公民之間的良性互動，在這種互動合作模式下處理民族事務和民族問題。

法治本身也是國家治理能力現(xiàn)代化的基本表征和內(nèi)在要求，法治是治理復雜大型社會最優(yōu)的社會管理方案。俞可平認為，“推進國家治理的現(xiàn)代化，建設現(xiàn)代國家治理體系，增強國家治理能力，最重要的是要推進民主法治建設。”[33]民族事務治理過程的法治化，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要方面。可以說，實現(xiàn)民族事務治理法治化是民族問題治理體系現(xiàn)代化的重要前提。

筆者認為，我國民族事務治理方式要實現(xiàn)“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變，并非一朝一夕之功。需要先易后難、循序漸進地改革或破除阻礙民族事務治理法治化的因素，如制度層面的法律體系不完善、行政干預的效率衰減問題、社會層面的習慣法與制定法的沖突以及官僚體系的“體制性遲鈍”。這四個方面的因素相互耦合形成復雜的體制性難題，嚴重阻滯我國民族問題治理體系和治理能力的現(xiàn)代化進程。相對應地，需要從完善民族法律體系、推進責任追究機制、加強民族地方法治社會建設和民族事務治理方式的去行政化，從制度層面著手推進民族事務的制度化管理，以法治的方式形塑民族事務處理機制，最終形成比較完善的、科學的現(xiàn)代治理體系，實現(xiàn)我國民族事務治理“政策之治”轉(zhuǎn)向“法治之治”。

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〔責任編輯：陳家柳〕