KG基金模式下船舶及海工產品融資租賃的法律風險與對策

大連海事大學法學院 楊聰惠

一、KG基金模式的基本概況

1.KG基金概念

KG②KG是德語 KommanditGesellschaft 的簡稱，德文原意為“兩合公司”。是一種具備“資合公司”和“人合公司”雙重特性的“兩合公司”。KG 基金是一種船舶融資基金③船舶基金是一種集合融資方式，它通過吸收社會資本設立專項基金，再將資金投資于航運業，以此獲得收益。，指通過吸收社會資本，募集資金并設立KG公司，以 KG公司的名義投資于航運業，從事船舶融資租賃業務。KG 基金模式起源于德國，是一種船東和投資人的新式合作關系：具有船舶管理經驗的船東是無限責任股東，經營管理公司；其他投資者作為有限責任股東只提供投資資金，不參與公司的日常經營。

2.KG基金模式的操作流程

在KG基金模式中，發起人（即德國的投資人）一般會投入不超過5%的自有資金，然后向社會高收入人群募集35%~50% 的私人資金，向銀行貸款獲得50%~65% 的資金。發起人用所籌集到的資金發起設立一家KG公司并建立KG基金。隨后，以KG公司的名義將KG基金用于購買船舶，將船舶以定期租船的形式出租給承租人。④德國KG基金模式下的租賃方式為定期租船。采取這種租賃方式的原因在于：KG公司的無限責任合伙人通常為具有豐富船舶管理經驗的船東，船東有能力也有意向管理船舶，因此采用定期租船的方式，而非光船租賃的方式出租船舶。船舶租金和租期屆滿以后出售船舶的價款為KG公司的收益，在扣除經營成本和銀行貸款本息后，KG公司將紅利分配給合伙人。圖1是典型的KG基金模式基本流程。

3.以KG基金模式進行融資租賃的實例

MPC Capital是一家投資管理公司，主要業務是提供與房動產、基礎設施、海上資產有關的投資產品。[1]MPC Capital 是KG基金模式的典型產品，其成功用KG基金模式開展了多項船舶融資租賃項目。2004年MPC Capital以KG基金模式發起設立“明星船隊”基金，該基金的存續時間長達10年，直至2014年才關閉清算。設立之時，“明星船隊”基金共獲得7.2億美元資金，其中包括來自7 800位投資人總值2.7億美元的投資和來自銀行4.5億美元的貸款。MPC Capital被委托為“明星船隊”基金管理人。[2]

圖1 德國KG基金模式基本流程

二、KG基金模式的優勢

KG基金模式的優勢主要表現為加速折舊制度、船舶噸位稅收制度、優惠的個人稅收制度，這些優勢大大減低了船舶的融資租賃成本。

1.加速折舊制度降低出租人投資成本

德國固定資產的標準年折舊率為8.33%（即按直線折舊法在12年后將資產100%折舊完畢）。在此基礎上，德國KG基金還可以享受更加優惠的稅收政策：新建船舶可以在5年內提取建造成本的40%作為加速折舊。在兩種折舊方式的共同作用下，KG公司所購買的新船可以在5年內計提大約82%的成本進行折舊。這種優惠的折舊方式大大降低了出租人的投資成本。

2.船舶噸位稅制度減輕承租人納稅負擔

為了吸引本國企業所經營之船舶回歸本國，德國還規定了船舶噸位稅制度。在這一制度下，航運企業可以不繳納企業所得稅，而以船舶噸位稅代替。船舶噸位稅不考慮企業的實際利潤，而以船舶的凈噸位為計算基礎，計算航運企業的推定利潤。[3]計算公式可表示為：

推定利潤=船舶凈噸位×每噸每天推定營利×會計年度的國際營運天數

船舶噸位稅=推定利潤×一般公司營利所得稅率

德國船舶噸位稅制度的適用對象包括自有船、光租、期租和管理船。由于KG公司是兩合公司，其本身不需要繳納企業所得稅，享受船舶噸位稅制度優惠的主體實際上是融資船舶的承租人、管理人。

3.個人稅收優惠制度吸引私人投資者

KG基金模式還有能夠大量吸收私人投資者資金的獨特優勢。根據德國有關繼承和捐贈的法律，合伙人在KG基金中所獲得的紅利可以享受一定的免稅額或允許適用遺產稅中較低的稅率。[4]相比德國較高的個人所得稅率，這一稅收優惠顯得更加誘人。私人投資者更愿意將個人資金投入KG基金，在獲得投資回報的同時，還能直接享受較低的稅收制度。

三、KG基金模式下出租人面臨的風險

基于上述優勢，KG基金模式取得了巨大的成功。而這些優勢也吸引著我國企業利用KG基金模式開展船舶及海工產品融資租賃項目。但是，我國企業在以KG基金模式開展船舶及海工產品融資租賃活動時，更應當考慮到KG基金模式可能帶來的風險。

KG基金模式的主要風險承擔者是出租人（即KG公司），承租人主要承擔的是喪失船舶噸位稅優惠的風險和作為船舶定期租船人的經營風險。由于本文旨在為我國企業以KG 基金模式開展船舶及海工產品融資租賃提供建議，下文將主要分析出租人所面臨的風險，對承租人所面臨的風險不作詳細分析。

（一）KG基金模式特有風險

1.封閉基金導致KG公司在經營過程中難以吸收新的資金

KG基金是一種封閉基金，即一旦設立基金時的股份被認購完畢，基金將不再吸收新的資金。封閉基金的局限性在于主要依靠船舶租金經營，難以吸收流動資金。一旦船舶未獲得租約，KG公司即失去了經營船舶的成本，這很可能導致公司破產。

2.單船經營模式導致KG公司的經營受航運市場影響大

單船基金是KG基金模式的基礎運作方式，即KG基金只經營一艘船舶，租賃期屆滿以后，KG公司即出售船舶并關閉基金。單船基金模式將KG公司的盈利與船齡、船型等問題綁在一起。隨著船舶使用年數的增加，船舶逐步貶值，僅以船舶租金、出售船舶利潤將為盈利來源的KG公司所獲利潤也將逐步降低。

（二）船舶及海工產品融資租賃的特有風險

1.船舶優先權風險

KG基金模式下，作為船舶所有人的KG公司需要對基于船舶優先權產生的海事請求負賠償責任。在KG基金模式下，承租人根據經營需要、船舶類型、船舶價格選擇適合的船舶，而出租人則是根據承租人的選擇出資購買船舶。在此情況下，出租人并不會深入了解船舶情況，也很難考慮到具有追及性、秘密性[5]的船舶優先權問題。《海商法》第21條規定，①《海商法》第21條規定：船舶優先權，是指海事請求人依照本法第22條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船具有優先受償的權利。融資租賃模式下，作為船舶所有人的出租人需要對基于船舶優先權產生的海事請求負責。由此可以看出，出租人可能需要承擔因船舶優先權人而產生的債權。

2.船舶扣押與拍賣風險

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第21條、22條列舉了22項可以扣押船舶的海事請求，第23條規定了可以扣押當事船舶的情形。在符合條件的情況下，海事請求人可以向法院申請扣押KG基金模式下承租人所租用的船舶。根據《海訴法》第29條②《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第29條規定：船舶扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且船舶不宜繼續扣押的，海事請求人可以在提起訴訟或者申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。的規定，滿足條件的海事請求人可以請求法院將所扣押的船舶拍賣。這意味著出租人所有的船舶面臨被扣押、拍賣的風險。此外，根據2015年3月開始實施的《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》（法釋[2015]6號）第7條③《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》第7條規定：船舶扣押期間由船舶所有人或光船承租人負責管理。船舶所有人或光船承租人不履行船舶管理職責的，海事法院可委托第三人或者海事請求人代為管理，由此產生的費用由船舶所有人或光船承租人承擔，或在拍賣船舶價款中優先撥付。的規定，船舶所有人需要在扣押期間管理船舶。這無疑大大加重了出租人的負擔，出租人不僅面臨船舶因承租人的過失而被扣押、拍賣的風險，還面臨需要承擔船舶扣押費用的風險。

3.船舶登記風險

我國《海商法》認定的船舶指的是20總噸以上，非用于軍事或政府公務的船艇或海上移動式裝置。包括符合條件的海上移動式裝置在內的船舶需要進行船舶所有權登記、船舶抵押權登記。在登記過后，船舶即取得登記國的船籍。船舶登記是國際通行的做法，一旦船舶取得船旗國國籍，即受船旗國法律制約。在適用船旗國法律的基礎上，船舶的技術規格、人員配備需要根據船旗國的法律作相應的調整，特別是需要為了達到發達國家海工產品的高要求而花費巨額資金。如果這種資金支出是融資租賃過程中出租人、承租人、船廠所沒有預見的，那么這種因不適當登記而導致的額外支出很可能導致融資租賃的失敗。

4.海工產品融資租賃糾紛的管轄風險

現階段，世界大多數國家都建立了較為完善的船舶法律體系，船舶融資租賃的糾紛解決機制也較為完備。但國際上并沒有統一的關于海工產品的立法，各國有關海工產品的立法也并不完善。立法的缺失導致各國針對海工產品融資租賃的態度不一，各國處理海工產品融資租賃糾紛的做法也不一致。

海工產品融資租賃具有國際性，在與國外企業進行融資租賃合作過程中，承租雙方可能面臨管轄風險。通常情況下，出租人、承租人、船廠會在海工產品融資租賃合同、買賣合同或建造合同中訂立管轄權條款，約定解決糾紛的法院和適用的實體法。但是，協議管轄不得違背專屬管轄。為了保護本國利益，各國通常將海工產品融資租賃所涉及的油污損害賠償糾紛、海洋勘探開發糾紛納入專屬管轄范圍。在這種情況下，融資租賃合同、船舶及海工產品買賣合同或建造合同中的管轄權條款可能無法發揮作用。出租人、承租人、船廠可能需要花費更多的人力、物力、財力到國外訴訟，還可能因為國外高標準的賠償責任，而需要承擔巨額的油污損害賠償責任和人身傷亡賠償責任。

四、對出租人以KG基金模式開展船舶及海工產品融資租賃的建議

為盡量避免KG基金模式下的風險，我國企業在以KG基金模式開展船舶及海工產品融資租賃時，應注意以下問題：

（一）堅持封閉基金和單船基金的模式

1.采用封閉基金模式

船舶基金的設立有開放式和封閉式，KG基金采用封閉式的基金設立模式。本文認為，正處于剛剛接觸KG基金模式的階段，KG基金的封閉基金模式更能保障投資的穩定性。船舶行業是一種資金密集型產業，具有高風險、投資回收期長的特點，這要求航運資金能夠在較長的時間內保持穩定狀態。封閉基金模式能夠防止投資者贖回資金，保證資本總額固定不變，從而確保穩定的資金來源。

2.采用單船基金模式

單船基金模式將KG基金的運營狀況與船舶租金緊密地聯系在一起。一旦KG公司無法受到合理的租金，KG公司將面臨破產的風險。盡管如此，本文認為，在接觸KG基金的初期階段，仍應采用單船基金的模式。

有人認為，目前KG基金的衰敗并非是該基金自身體系出現根本問題，而是很大程度上源于航運市場的滑坡。[6]KG基金的單船模式也存在優勢：一方面，采用單船模式有利于減少航運市場對KG公司的影響。單船基金模式下，船舶租賃期屆滿以后，KG公司出售船舶，獲得收益后，即關閉并清算基金。相較于其他的運營模式，單船基金模式縮短了基金的營運時間，有效地降低了市場波動對船價的影響。另一方面，單船模式可以適當規避“姊妹船扣押制度”以及南非的“關聯船扣押制度”。當KG基金具有兩艘以上船舶時，在當事船舶的價值不足以清償債務的情況下，海事請求人很可能會利用“姊妹船扣押制度”及“關聯船扣押制度”扣押其他船舶。若采用單船基金模式，則可以避免這種風險。

3.基金公司可以投資海工產品領域以分散風險

本文認為，在堅持KG基金模式的同時，KG公司可以通過多樣化投資來分散風險。除投資傳統的集裝箱船外，還可以考慮投資油輪、特種船舶及海洋工程產品。這樣做既可以幫助KG公司脫離財務困境，又可實現基金資產結構的多元化，達到分散風險的目的。[7]

（二）注意融資租賃合同的條款制定

1.船舶優先權風險防范建議：瑕疵擔保條款

KG基金模式下，出租人根據承租人的選擇購買船舶，船舶所有權屬于出租人。當融資船舶存在權利瑕疵時，出租人將面臨第三人的索賠，如基于船舶優先權、船舶抵押權產生的海事請求。為督促承租人謹慎小心地選擇船舶，減少出租人的不必要損失，本文建議在合同中訂立瑕疵擔保條款，當因承租人的過失致使融資船舶存在瑕疵時，承租人對出租人的損失負賠償責任。

2.船舶被扣押、拍賣風險防范建議：經營風險擔保條款

KG基金模式下，船舶可能因承租人的經營不善而面臨被扣押、拍賣的處境，此時出租人將喪失船舶所有權。本文建議出租人在租賃合同中訂立經營風險擔保條款，當因承租人的過失致使出租人的所有權受到侵害，造成出租人損失時，承租人對出租人的損失負賠償責任。

3.船舶登記風險防范建議：船籍登記條款

在對船舶進行登記時，需要事先了解預備登記國家的相關法律規定。建議KG公司在簽訂船舶及海工產品融資租賃合同、船舶及海工產品買賣合同或建造合同時，應當對船舶及海工產品的船籍登記進行約定，選擇船舶及海工產品能夠達到其標準的國家進行登記，將風險控制在最小的范圍內。

4.管轄風險防范建議：管轄權條款或者仲裁條款

為了防止融資租賃過程中的管轄風險，需要在融資租賃合同、船舶及海工產品買賣合同或建造合同中訂立管轄權條款。建議在合同中詳細寫明管轄糾紛的法院以及適用的實體法律。在選擇法院和實體法時，應當考慮到所選擇法院的強制性規范、所選擇的實體法律對維護自身利益的影響，盡量選擇對自身有利的法院和實體法律規范。

針對海工產品融資租賃可能產生的特殊管轄風險，為了避免出現專屬管轄排除協議管轄的情況，建議在融資租賃合同、船舶及海工產品買賣合同或建造合同中訂立明確的仲裁條款，明確寫明解決糾紛的仲裁機構和適用的實體法律。仲裁具有快速、便捷、專業性強、易于執行的特點，更為重要的是仲裁充分尊重當事人的意思自治。只要當事人在合同中訂立有效的仲裁條款，即可完全避免或絕大部分避免專屬管轄的情況。

（三）合理選擇KG基金的設立地

我國企業可以選擇在本國設立KG基金，但是《合伙企業法》對KG公司的普通合伙人資格、合伙人數量作出了限制，且KG基金模式下的出租人與承租人無法享受船舶噸位稅等稅收優惠，因此，在我國設立KG基金無法充分發揮KG基金自身的優勢。

為充分發揮KG基金的優勢，我國航運企業應當在能夠給予稅收優惠的國家或地區設立KG基金，這里所指稅收優惠主要是指加速折舊制度和船舶噸位稅制度。荷蘭、英國、德國、丹麥、挪威等國家以及我國臺灣地區均實行船舶噸位稅制度。航運企業可以在這些國家或地區設立KG基金。由于KG公司屬于所在國家或地區的商事主體，可以享受所在國或地區的稅收優惠制度。在其他國家或地區設立KG基金還可以幫助我國企業打開融資租賃市場，在與其他國家或地區承租人簽訂融資租賃合同時，可以約定船舶由我國船廠建造。如此一來，又間接拓寬了船廠的銷售市場。

（四）對海工產品融資租賃的特殊建議

1.船廠作為KG基金發起人以實現海工產品的融資租賃

以上所述內容既可以適用于船舶融資租賃，也可以適用于海工產品的融資租賃。但鑒于海工產品的特殊性，本文建議在進行海工產品融資租賃時，由船廠作為發起人設立KG基金。

與船舶相比，海工產品的經營主體需要經過更加嚴格的資格審查。在海工產品融資租賃的過程中，我國企業主要扮演賣方的角色，目標在于打開國際海工市場，將其海工產品出售給國外從事海洋勘探開發的石油公司。本文建議我國的船廠以發起人的身份設立KG基金。當船廠或者船廠的關聯公司成為KG基金的管理人時，一方面可以增加船廠的利潤，即在訂立融資租賃合同時，基金管理人可以與承租人協商將海工產品的建造交由其指定的船廠，若承租人接受這一條件，船廠不僅可以得到其作為KG基金股東所分得的利潤，還可以獲得其作為海工產品賣方所得到的利潤；另一方面，船廠作為KG基金的實際管理人，可以完全掌握基金的經營狀況，在KG基金出現可能影響船廠利益的情況時，及時采取措施以減少自身損失。

2.及時投保，將潛在的海工產品油污責任轉移給保險人

在進行海工產品融資租賃時，應當特別注意海工產品不同于船舶的特殊屬性。以海上鉆井平臺為例，鉆井平臺在登記、管轄、準入、監管、安全、環境和技術標準等方面均有特殊性。[8]目前，與海工產品有關的國際和國內立法并不多見，與海工產品有關的國際公約尚未出臺，只有草案（《里約草案》《悉尼草案》《加拿大草案》）可供參考；而我國《海商法》僅僅將20總噸以上的海上移動式裝置納入其調整范圍。法律制度的不完善加大了海工產品融資租賃的風險，船廠在以KG基金模式進行融資租賃時，應當作好保障措施以降低融資租賃風險。

如上文所述，船廠以KG基金發起人的身份進行海工產品的融資租賃，一旦海工產品出租給承租人，KG公司作為海工產品的所有人和定期租賃合同中的出租人，就需要承擔部分海工產品的經營風險。在融資租賃的過程中，船廠尤其需要預防海工產品造成海洋污染帶來的巨大損失。本文建議，在簽訂海工產品融資租賃的過程中，融資租賃合同雙方應當就購買與海工產品有關的保險進行協商。為減少出租人在海工產品融資租賃中的風險，應當在融資租賃過程中及時購買油污保險。同時，本文還建議督促承租人，在將海上工程產品投入使用之前訂立救助合同。一旦發生海工產品污染海洋事故，救助方能夠立即采取行動，減少污染損害，也能夠降低KG基金公司對海工產品承擔的風險。

[1]MPC Capital 主頁[EB/OL].(2015-08-12)[2015-08-12].http://www.mpc-capital.com/contell/cms/server/mpc-capitalcom/company/index.html．

[2]賈天瓊.MPC Capital自我救贖[EB/OL].(2014-06-06)[2015-08-12].http://blog.sina.com.cn/s/blog_8130c2310101efpd.html．

[3]臺灣交通部運輸研究所.海運實施噸位稅可行性之研究[EB/OL].(2012-08-08)[2015-08-12].http://www.doc88.com/p-185335670400.html．

[4]江清云.KG基金在船舶融資中的作用及其對我國的借鑒意義[J].德國研究,2013(1):68．

[5]司玉琢.海商法[M].3版.北京:法律出版社,2012:52．

[6]徐華.KG基金得與失[J].中國船檢,2013 (8):67．

[7]褚書地.德國KG航運基金的興衰及其啟示[J].金融市場,2013(7):31．

[8]李天生.海上鉆井平臺立法利益平衡新探[J].世界海運,2011(3):34．