公有制下國家所有權制度的變革和完善

馬俊駒　王彥

〔摘要〕 我國公有制下的國家所有權面臨權利主體不清、公權私權不分、人民受益不足等諸多現實問題，因此需要根據發展了的社會主義理論和市場經濟規則重構這一制度。在堅持公有制和全民權利、全民利益的原則下，改“國家所有權”為“國家財產權”，還原國家財產權的本質屬性；區分國有公物和國有私物，賦予不同公法主體法人財產權和國有企業獨立財產權，實行不同的國有財產治理方式，尤其是構建現代企業制度，以市場配置資源，是理順國有財產法律關系、實現社會公平正義的重要舉措。

〔關鍵詞〕 國家所有權；國家財產權；國有私物；非對物采掘型；公物法律制度

〔中圖分類號〕DF41 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）04-0087-08

〔作者簡介〕馬俊駒，西南財經大學法學院特聘教授，博士生導師；

王 彥，西南財經大學法學院博士研究生，河北政法職業學院副教授，四川成都610074。

國家所有權是反映我國公有制經濟的重要法律制度。國家所有權對增強國家綜合實力、提高人民生活水平、促進經濟發展、保證國家安全起到了重要作用。但是，隨著社會和經濟的發展，部分國有資產在運營中既享有經濟特權卻又效率不高，甚至國有資產嚴重流失等問題逐漸凸顯；同時，有關國家所有權的法律性質、權利主體、調整方式的爭議從未間斷。究其原因，在于我國公有制下的國家所有權制度還不能完全適應市場經濟的要求，因此我們需要根據發展了的社會主義理論和市場經濟基本規律，總結經驗教訓，變革和完善國家所有權制度，準確界定其法律屬性，理順國有財產的利益關系，建立規范有序的國家財產權體系。這是當前我國經濟體制改革和法治建設的重要內容。

一、關于國家所有權的性質和主體之爭

（一）介于公權和私權爭議中的國家所有權

所謂公權，也稱公權力，一般是指作為政治共同體的國家為實現社會公平正義而對公共物品、公共服務的生產、供給、分配及對公共事務決策、立法、執行的權力。私權是指公民、組織乃至國家，在平等、自愿的社會生活中所享有的財產權和人身權。公權和私權的最大區別在于：公權領域，凡法無授權者，均不可為；而私權領域，凡法無禁止者，皆可為之。近年來，如何界定國家所有權的性質是個重要的熱點問題，學界眾說紛紜。有學者從民法財產權的視角認為國家所有權是民事權利，應以他物權制度保護國家所有權的實現。〔1〕有學者認為“所有權”本身不僅是私法范疇，還具有憲法層面的功能，強調“所有權”是獲得財產權利并得到國家保護的資格，憲法上的“所有權”是一項基本人權。日本學者美濃部達吉談到礦業權“概屬國有”時認為國家所有權從性質上講應屬公法上的支配權，而不是民法上的所有權。〔2〕從這個意義上看，“所有權”并非僅是私法概念，特別是“國家所有權”代表了全民的利益，具有公法屬性應無疑義。有學者進而認為“憲法意義上的國家所有權相對于社會主義的目的而言只是手段，是為確保政府履行消除剝削、維護社會公平和保障公民基本權利實現的義務”而賦予政府對國有財產進行合理分配的資格。〔3〕

有學者認為國家所有權為公有權之一種（另一種為集體所有權）。公有權不僅是國家或集體組織的權利，更是每一個公民或集體組織成員的權利。公有權不屬于傳統的民事權利，是指公民或集體組織成員擁有與公有的生產資料“相結合”進行生產活動并取得勞動收入的權利，具體包括財產權、管理權、就業權等。公有權的這一屬性在集體財產關系中尤為明顯，因為集體組織成員對集體財產直接享有管理、收益及與之（主要是土地）結合實現就業的權利。在國有財產關系中，公民成員并不能直接行使財產權、管理權、就業權等權利，也不能要求分割或退出，從這個意義上講，公民即全民中的每個個人則又不是國家財產的所有者；但全民又是由每個個人組成，離開了每個個人對國有財產的權利，則國家所有權也就無從成立。所以有學者認為，每個公民“作為個人所擁有的公有權只有同其他一切人的所有權相結合、共同構成公有權的時候才有效，才能發揮作用”。〔4〕

以上思考都有一定道理，但是并不能簡單地說國家所有權就是公權或是私權。肇始于古羅馬、復興于法德的大陸法系傳統觀念中，所有權屬于民法物權的下位概念，所以，諸如“一物一權”、“所有權絕對”等理論構造都是圍繞所有權的私權屬性而言。我國憲法制定時并未考慮國家所有權的公權或私權屬性，當《民法通則》和《物權法》規定國家所有權時，學界按照大陸法系的傳統思維自然認為國家所有權是一項物權，應屬于私法的調整對象。但是事實并非如此，人們發現國家所有權的行使往往優于集體所有權和個人所有權，國家所有權不僅要受到私法調整，有時還要受到公法規范，其表現如下：首先，國家對領土、資源等享有所有權從來都是一國主權的象征，而主權的宣示具有公法意義。主權層面的國家土地所有權與民法上的集體土地所有權在性質上并不相同。其次，國家所有的財產歸全民所有，每個人都有權基于公民身份對國有財產的使用行使監督權、管理權、受益權等，這些權利的實現方式需要公法作出安排。在此方面，現行制度顯然存在諸多不足，如普通公民對國有財產進行監管還缺乏有效的途徑，農民和城市居民之間、不同地域的居民之間還不能平等享有由國家財產提供的各種社會福利和社會保障。第三，國有財產中的非經營性財產是維護社會公共利益的物資基礎，原則上不能用于營利，這些財產的使用和管理顯然不能適用私法規則。當然，國有經營性財產（通過國有企業）在市場競爭中應遵守民商法的基本原則，與其他企業平等競爭，并無經濟特權。鑒于以上分析，我們不難得出結論，國家所有權中既有私權，也有公權，二者并不矛盾，只是國有財產在不同社會條件下的不同法律表現。這也是學者提出構建“二元制”國家所有權的依據。〔5〕

（二）國家所有權的主體：國家、政府、全民

在我國，關于國家所有權的主體，法律規定很明確，但理論上卻有爭論。《憲法》第9條和《物權法》第45條都規定了國家所有即全民所有。有學者認為，公法上的國家作為所有權的主體，不符合民法基本原理，民法上的國家應該理解為中央政府，因此建議取消國家所有權，根據法人治理理論將國家所有權確認為各級政府的公共所有權；或者保留國家所有權的稱謂，但不包含各級地方政府的所有權，僅指中央政府的所有權。〔6〕從法理上講，“國家”“政府”“全民”具有完全不同的含義。“國家”是一個政治實體，由領土、人民和主權三個要素構成，國家的行政管理機構是其象征，對內實行國家治理，對外宣示國家主權。從這個意義上講，“國家”是一個抽象的政治概念，不是一個具體的法律組織，無論對內還是對外，國家都是通過其行政管理機構——廣義上的政府來代行權力義務。所以，以一個抽象的政治實體作為財產所有權的主體就與所有權的私法內涵發生悖逆，因為“國家”本身并不能直接對財產行使占有、使用、收益及處分的權利。孫憲忠研究員就認為，抽象的“國家”不能成為民法上具體“物”的所有權人。〔7〕

所謂“政府”，廣義上是代表主權國家對內實行有效治理和對外進行外交活動的政權組織，狹義上是國家政權組織中行使行政權的機構。從理論上講，作為法律上實體組織存在的狹義政府，可以作為財產所有權的主體，通常西方國家的政府即為國有財產所有權的主體。但對于我國而言，法律明確規定國家所有權的主體是全民，國務院只是代表全民對國有財產行使所有權。可見，國務院和地方各級政府并不是國有財產的所有權人，但是實踐中政府卻往往以所有權人的身份行使權利。這種情況下，如果沒有健全的制度，國有財產的真正所有權人——全民就很難對政府行使所有權的行為進行有效監督。

國家所有即全民所有，但讓全民作為國有財產的所有權人，同樣存在理論上的困境。傳統理論認為，所有權是民法概念，是指權利人依法對自己的物所享有的占有、使用、收益和處分的權利；但是對于國家所有亦即全民所有的財產，全民卻不能直接進行占有、使用、收益及處分，每個公民也沒有自己的份額，更不能要求分割、轉讓、退出或繼承，當國有財產受到侵害時，國家的個體成員無權請求司法救濟。〔8〕所以，“全民”實際上并不能成為這些財產的所有權人。捷克學者凱普納就認為全民在法律上不能成為一個所有者。〔9〕另外，現行法律規定，“國家所有”就是“全民所有”，“全民”即“全體人民”，而“人民”屬政治概念，不是法律范疇，它并不能成為法律上的主體，如將全體人民作為所有權主體，其所有權的權能行使就無法落實。〔10〕所以，“國家”與“全民”不論在國際法還是內國法上，均是不同的概念，二者不能等同，不能互相替代。〔11〕

還有學者從經濟學角度進行反思，認為國家所有權很難真正實現全民的利益。其理由是：既然國家所有即全民所有，政府代表全民（國家）行使所有權，那么在全民與政府之間及政府與國有企業之間就形成一種法定的委托——代理關系，政府及國有企業行使代理權應該是為了全民的利益。但是，全民作為企業的原始所有人，不僅缺乏相關信息，也缺乏監督其代理人的有效手段，不可能有動機激勵代理人，甚至連自我激勵都沒有。“大家都是所有人，意味著根本沒有所有人”。〔12〕在代理鏈條過長、缺乏有效監督和激勵的情況下，代理人很難真正為了維護委托人的利益行使代理行為，同時代理人也難免為了自身利益而濫用代理權。

顯然，上述觀點主要是按照傳統所有權理論及經濟學原理推導得出，然而，公有制下的國家所有權卻與公有權密切相關，公有權的二重性結構決定了國家所有權的二重性特征，它與我們通常理解的民法上的所有權已經發生變異。在我國，“國家所有即全民所有”的概念包含著兩層法律意義，一是民法意義上的國家所有權，二是行政法意義上的公共性國有財產管理權。全民要成為法律上的主體，就要做到每一個社會成員必須是以公民身份享有以下權利：首先，通過民主程序選擇真正能夠代表自己利益的所有權的行使者，由其代表自己處置國有財產，且必須符合法律程序并接受人民群眾的監督；其二，行使國有公共用財產使用權，對那些屬于國家所有的、由政府管理和維護的公共用財產享有直接占有和自由使用的權利，這些財產原則上不能進入市場，不能為私人利益設立民法上的物權關系。因此，國有財產中必須有一部分是屬于社會成員能夠直接占有作為生活或勞動的物質資料，這些財產不是商品，不是民法調整的對象。以上兩種不同性質的財產權揭示了國家所有權是由公法和私法共同調整的，并由此構成二元的立法結構，只有在這樣的立法結構中才能形成全民的公有權，進而國家所有的財產才能真正體現為全民所有。

二、國家所有權的客體類型及其法律調整

國家所有權的客體類型具有廣泛性，其種類繁多。根據我國《物權法》的規定，國家所有權的客體可以分為三種類型：（1）國有自然資源，如礦藏、水流、海域、城市土地、無線電頻譜資源，以及屬于國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、野生動植物等；（2）國有公共用財產，如國家所有的鐵路、公路、電力設施、電信設施、體育和娛樂設施、油氣管道設施和國家機關財產、國防財產等，以及國家興辦的學校、醫院、公園、研究機構、博物館等事業單位的財產；（3）國有營運資產，是指那些能夠由國務院和各級政府代表國家出資并取得收益的財產。以上各種類型的客體具有不同的經濟和社會功能，應分別由相關的公法或私法調整。

（一）國有自然資源的開發須保障民眾對公共自然資源的權利

國有自然資源作為國家所有權的客體，具有財產屬性和資源屬性。就財產屬性而言，政府代表國家可以開發利用自然資源，以實現其一般商品的使用價值和價值，發生的財產關系多為私法性規范所調整；就資源屬性而言，并非所有的自然資源都適合市場運作，自然資源的整體性和公共性特征，使得一些自然資源不宜作為商品進行交易，由此發生的財產關系多為公法性規范所調整。

我國有學者將國有自然資源分為對物采掘型和非對物采掘型兩種類型。前者屬于消耗性自然資源，一旦采掘就不能恢復（如煤炭、石油）或需要很長時間才能恢復（如地下水、森林），這類自然資源的開發利用既要考慮全民的公共利益，又要堅持可持續發展和代際公平的理念，有計劃有節制地進行開發利用，將部分處于自然賦存狀態下的自然資源轉化為資源產品。后者屬于原賦狀態不變或基本不變型自然資源，這類自然資源又區分為兩種情況，一是不需要人力或資金投入即可以供民眾使用的，如山川、湖泊、海灘、森林、草原等自然資源，只要不毀壞、不妨礙他人使用，公民自由使用這些自然資源就不應受到限制，也不需要支付對價。現在一些地方將山川、湖泊圍起來作為旅游景點經營收費，就違背了這些自然資源的公共屬性，也與其全民所有的本質相悖。二是需要一定建設投入或維護的自然景觀，可以在收取必要費用的基礎上向公民開放，但其性質不屬于經營活動，而屬于公益事業。另外，陽光、空氣、雨雪、雷電等人力還不能直接控制的自然資源不適合作為國家所有權的客體，這些自然資源本身已經超越了現有法律調整的范圍。綜上，由自然資源要素構成的法律關系中，實際上存在著兩個層次的權利：其一，國家對法定的自然資源享有所有權，具有排他性；其二，公民對自然資源享有使用權，沒有排他性，不得獨占，只能平等享有。在市場經濟條件下，那些對物采掘型的自然資源可以用來進行社會開發和利用，進而促進國民經濟的發展；但對非對物采掘型自然資源不能商品化，否則就等于剝奪了公民生而享有的對公共自然資源的權利，而使這些自然資源成為一些特權人物或最富裕人群所獨占的財產，這種現象與我國社會主義的本質是背道而馳的。因此有學者認為，自然資源歸國家所有“其實并不是權利，而是權力，是壟斷權或專權。從服務于國家財產制的創設目的的角度來看，這種權力是管理權，即通過管理實現公共福利的權力。”〔13〕憲法上自然資源的“國家所有”不能僅理解為國家通過占有自然資源直接獲益，而應首先理解為國家在充分發揮市場調節的基礎上通過規制手段確保社會成員持續性共享自然資源，這源于“國家基于人民主權而產生的憲法保護義務”。〔14〕

（二）國有公共用財產的使用須有利于社會公共利益的實現

國有公共用財產應屬國有人工公物，是社會公共利益的載體。由國家提供公共用財產的目的是為了滿足公共需求、實現公共利益。〔15〕政府運用這些財產主要承擔公共服務職能，不以營利為目的。這些財產按其使用規則分為兩種：一是授權有關單位使用和管理的財產，其他單位和個人無權擅自使用；二是群眾性的文化、娛樂、體育設施，人民群眾都有權平等地、非排他地進行使用。

國有公共用財產的設定、變更和廢止，以及制定相應的使用規則，應為政府的行政職權，屬公法上的處分權。但這項處分權的行使必須征得公民的同意和認可，通常應在一定范圍舉行聽證會。某項財產一旦被確定為國有公共用財產，就要明確其使用目的和范圍，從而產生法律約束力。公民對公共用財產的一般使用，無須特別批準，也無須支付對價，都可以按照財產的設定目的進行使用。公民享有的這種使用權，是由法律規定或命名確定的，所以具有公法性質，應屬于主觀公權利，它的行使在特定的范圍內沒有排他性，也不適合通過市場的途徑來實現。國有公共用財產的使用原則上也是無償的，而收取費用只是例外，且需經正式的法律授權，并非政府或其官員就可以拍板定論。這種收取費用的性質應屬于公法性質，而非私法上所付的對價。

我國改革開放30多年來，雖然已經初步形成了政府、市場及社會組織多元提供公共服務的格局，但由于普遍存在著過度放任市場在一些公共領域的盲目進入，使得為公民提供的公共用財產明顯不足和無序。為了實現社會公平正義，由國家提供或資助的教育、公共衛生體系以及各種為公民服務的公共事業，將有助于彌補市場不平等所帶來的負面后果，實現公民身份的平等價值，使每一個社會成員都能過上有尊嚴的生活。為保障和改善民生，政府應加大營造公民所需公共用財產的資金投入，改變目前住房商品化、醫療市場化、教育產業化的無序狀況，無償或低收費地向公民提供更多的公共用財產或服務。通過立法明確公共服務領域的非營利性質，確認每一個社會成員對未授權有關單位單獨使用的國有公共用財產享有平等的、非排他的使用權，禁止或嚴格限制政府利用國有公共財產獲取或變相獲取財政收入的行為。這是健全我國社會保障體系，實現改善民生的重要法治原則。

（三）市場經濟條件下國有資產的營運必須遵循私法原則

根據《物權法》第55條的規定，國家出資到企業中的財產，由國務院和地方政府代表國家履行出資人職責，享有出資人權益。根據《公司法》和國際通行的經濟規則，不論由誰出資的公司，都應該以獨立的經營者身份參與市場競爭，以公司財產對外承擔有限責任（國外的兩合公司和無限公司例外），這就要求公司有自己獨立的財產，對其財產享有企業法人所有權，也稱企業法人財產權。國家出資的企業，可以分為兩類：一是直接用于公共事業的公用企業，如自來水公司、煤氣公司、公交公司等，這些企業的營運不以營利為目的，以國有資產的保值為原則；二是間接用于公共目的商業公司，如汽車制造公司、商業銀行、外貿公司等，這些企業的營運是以營利為目的，以國有資產的增值為原則。上述兩類企業的營運行為均由私法調整，因企業的營運行為均為私法行為，必須遵循私法的各項基本原則；不同的是公用企業的設立方式、服務類別等還同時受公法規范。

我國國有企業改革的一個重要目標，就是理順政府和國企的關系，政府不再對國企的財產享有所有權，而是作為出資人享有股權，行使股東權利，履行股東義務。應該說，到現在國企改制的目標還遠未實現。主要表現有三：其一，政府基于公有制的傳統思維，以維護公有制的主體地位、防止國有資產流失為名，經常以企業財產所有者的身份任意調撥國企財產；其二，國企尤其是壟斷國企總是借助行政權力維持其壟斷地位，謀取超額利潤。最為典型的就是諸多大型國企以“共和國長子”自居，強調其對國計民生的重要作用，以此“綁架”政府，實質是助長了行政壟斷，限制了市場競爭，降低了社會福利。〔16〕其三，政府與國企權利義務不對等。政府作為國企的股東，對投資享有獲得利潤回報的權利，但是多年來，政府對國企投入多，回報少〔17〕，這種現狀使得政府與全民很難從國企中獲得利益，也對其他經營者形成不公平競爭（還有很多壟斷企業沒有競爭者），因此招致廣泛的批評。

三、變革與完善公有制下國家所有權制度的基本思路

（一）重構國家所有權的目的是真正實現全民權利、全民利益

“公有制下的國家所有即全民所有”是憲法的基本精神，也是重構國家所有權的制度基礎。重構公有制下國家所有權的目的，在于通過相關制度的完善，使全民真正成為國家財產的權利主體，行使其權利，實現其利益。對國有財產，全民的權益主要表現為如下兩個方面。

一方面，全民有權支配國有財產之使用。全民對國有財產享有支配權的基礎是其成員權。雖然每個公民對國有財產不享有具體的份額、不能要求分割，但是離開了具體的公民，國有財產就沒有了真正的權利主體，而國家就是由全體公民構成的共同體，所以每個公民對國有財產的使用都擁有支配權，只是這種支配權不同于公司和合伙組織成員所享有的支配權，它是由公法調整的具有獨特內容和實現方式的成員權，需要通過對政府代表的選任和監督來實現。在此方面，現實卻不盡理想，全民對政府沒有健全的選任制度，對其使用國有財產的情況也缺少有效的監督渠道，導致全民對國有財產的支配權難以真正實現。

另一方面，全民有權獲得國家財產之利益。全民作為國有財產的真正權利人，有權基于國有財產獲得政治、經濟、文化、教育、就業及社會保障等利益。正因為現行制度中缺乏保障全民從國有財產中受益的制度，所以普通民眾才會對國家所有權制度尤其是國企制度提出質疑。近年來我國的國有財產尤其是大型國企所占有的財產增長迅速，這部分財產除由政府支配外，其收益直接或間接用于全民的卻很少。因此，就需要完善國有財產的使用和監管體制，堵塞漏洞，理順國有財產的使用者與政府及全民的關系，形成對國企高管和員工既能有效激勵，又具社會公平的機制，使國有財產在保值增值的同時真正服務于全民。2013年11月黨的十八屆三中全會決定劃轉部分國有資本充實社會保障基金和提高國有資本收益上繳公共財政比例，就是使全民獲益的重要舉措。另外還需明確，全民對國有財產的權利不僅是一項經濟權利，而且還是一項包括政治權利在內的綜合性的權利，這些權利的實現需要通過政治體制和社會體制改革來實現。

（二）在私法領域創設民法上的財產權總則，改“國家所有權”為“國家財產權”，對不同主體的財產權實行平等保護

由于國家所有權兼具私法和公法屬性，所以重構國家所有權制度也要從私法和公法兩個方面變革立法結構。在私法領域，重在構建新型的民法財產權制度，準確定位國家所有權在民法體系中的地位，主要包括以下三方面的內容：

首先，創設民法上的財產權總則，明確財產權的類型。我國民事立法沿襲大陸法系傳統，民事主體的權利主要包括人身權和財產權兩大方面，而財產權又包括物權、債權、股權、知識產權、繼承權等具體類型，所有權為物權之一種。從主體角度看，財產權還可以分為個人財產權、家庭財產權、合伙組織財產權、集體財產權、法人財產權及國家財產權等。另外，隨著市場經濟和互聯網的發展，商事財產權的獨立性凸顯，虛擬財產權具有了實質的財產價值。然而，對于主體眾多、內容繁雜的財產權體系，現行民事法律中卻沒有一個財產權總則予以統領，導致不同的財產權之間概念不清、界限模糊。所以，筆者建議在將來的民法典中設置“財產與財產權編”，其中第一章專門規定財產權總則，以實現綱舉目張。

其次，改“國家所有權”為“國家財產權”，還原“國家所有權”的“財產權”本質。從內容看，私法語境的“國家所有權”其實是一種綜合財產權，是指國家作為權利主體所享有的財產利益的總和，其權利內容并不局限于對有形實物所享有的所有權，還應包括國家享有的債權、股權、知識產權等財產權益。現在之所以對“國家所有權”存在不同的解讀和詮釋，究其原因，在于傳統法上“所有權”是“財產權”的核心，因此，近代憲法中的財產權基本就是指財產所有權，造成了我國用“國家所有權”指代“國家財產權”的現狀。但是，用概括的“國家所有權”概念來表示國家所享有的全部財產權利卻勉為其難。因此，對“國家所有權”的概念需要重新界定。

為科學規范地界定“國家所有權”，避免概念“打架”，應還原國家財產權的本質，扭轉再用民法“所有權”概念包攬全部國家財產權的局面，用“國家財產權”來替代現行“國家所有權”。這種提法言簡意賅，既便于社會普遍接受，也不影響用“國家所有權”標示國家對土地、自然資源等享有“所有權”，將“國家所有權”降格為“國家財產權”的下位概念，與“國家股權”、“國家知識產權”等國家享有的其他財產權利地位平等。這樣，不論何種“所有權”，均是財產權中物權的一種。

第三，確立不同主體的財產權平等保護原則。平等是現代社會的基本原則，這一原則不僅體現在社會治理上，而且貫穿于財產制度中，因財產權具有人權價值。我們在堅持保護國有財產的同時必須堅持不同所有制的財產平等保護原則。 “一體承認、平等保護”是《物權法》所倡導的財產保護原則，我們在重構國家所有權制度的過程中必須堅持平等保護原則，不能為了國家利益而損害他人利益，國家財產權并不具有天然的優越地位和優先的特權保護。平等保護的前提是“一體承認”，這就需要轉變壓制和歧視私有財產的傳統觀念，不論何種主體，對其合法財產都應該平等地尊重和保護。平等保護的實現不僅需要在民法財產總則作為原則予以確認，還需要具體制度予以保障，尤其是在當前的市場經濟領域，應承認國有運營財產與其他主體投資的財產具有同等法律地位，除特別規定外，國有財產不享有優先保護和優先受償的特權。

（三）在公法領域建立公物制度，健全和完善國家所有權的立法結構

由于國有財產中的公物直接承擔公共服務職能，所以就需要公物法律制度對公物的來源、管理及使用等進行規范。所謂公物，泛指那些直接服務于公共事業的財產或資源，包括公用物和共用物。公物的概念起源于法國公產（domaine public）與私產（domaine prive）的劃分。公物理論認為：公物“受到特殊的保護”；判斷一項財產是否為公物，不是根據其性質，而是根據其功能來決定；公物不能轉讓，也不能因時效取得或喪失所有權，不能成為強制執行的標的；不得在其上為私人利益設置民法上的物權關系。〔18〕法國的公物制度幾經演變，至1947年民法改革起草委員會提出被廣泛接受的公產區分標準（一是民眾直接使用的財產，二是專門或主要用于公務目的的財產）時〔19〕，法國形成了一元論的公物規范，認為公物法屬于公法范疇，否認其私法調整。德國法沒有使用“公產”與“私產”的概念，而代之以“公物”和“私物”。德國法中的公物主要指行政主體直接用于執行公務的行政財產和行政相對人可以自由使用的外部財產，公物屬國有財產的組成部分，因此發生的法律關系不完全適用私法規范，所以德國法上的公物是一種修正的私有財產權。〔20〕據此，德國形成了由公法和私法共同調整的二元論公物規范，在承認統一的民法上的所有權制度前提下，對公物進行公法限制，對公法限制無法涉及的部分，仍然適用私法規范。〔21〕與大陸法系不同，美國雖然也有公共的道路、河流等，但是沒有概括性的公物或公物法概念，這些公共財產受《天然資源法》《水法》等個別法調整，在判例上采公共信托理論。域外經驗可資借鑒，由于我國并無公共信托的傳統，所以法德模式更有參考價值。

我國的國有財產也可以分為公物和私物，其公共服務性質的財產為公物，可以進入市場為國家營利的財產為私物。對國有公物，要根據非營利性、服務社會的原則進行使用；而對國有私物，要根據市場原則，與其他主體的財產在平等參與、公平競爭的前提下實現國有財產的保值增值。根據我國國情，國有公物主要包括前文所述的國有公共用自然資源和國有公共用財產（國有人工公物）。自然資源中，能夠以商品方式出讓的對物采掘型國有自然資源不屬于公物，非對物采掘型國有自然資源可納入公物之共用物范疇。國有公共用財產中授權有關部門為公共服務而使用的財產為公用物，如國家行政機關和事業單位單獨使用的國有財產；那些授權給特定部門管理、公眾均可以使用的為共用物，如國家公園和博物館等。

我國的公物主要來源于國有財產。但是，公物并不局限于國有財產，也可以將私人財產設定為公物，私人財產一旦經法定程序被確定為公物，就要承擔公共服務的職能、遵守公物的相關規則，財產權人不能隨意改變用途和進行處置。近年來，我國私人公物也從無到有、不斷發展，如不以盈利為目的的私人博物館、私人圖書館等。私人公物是公物的重要組成部分，公物法律制度理應對其進行規范。且私人愿意以其財產為社會提供公共服務的，法律應當支持。

建立公物法律制度有利于健全和完善我國的國家所有權結構。筆者認為，公物制度的建立，主要包括以下三方面的內容。首先，要明確公物的公共服務職能，不論公物中的公用物還是共用物，國有公物還是私人公物，都應該以滿足社會公共服務為前提，強調這一點至關重要，因為現實中許多公物被當成牟利的工具，背離了公共屬性。其次，要加強公物的監管，這就需要公法尤其是行政法發揮作用。具體而言，又包括對公用物和共用物兩個方面的監管。對公用物的監管重在賦予相關單位法人財產權。當前，公用物主要集中在國家機關和國有事業單位、社會團體及直接承擔公共服務職能的公用企業，這些單位對其占用的國有財產雖然沒有所有權，只有使用權，但是它們也有自己的經濟利益。所以，理順這些部門與國有財產的關系也是當務之急。許多學者建議，在承認憲法層面的國家所有權（實為國家財產權）的同時，賦予各級政府機關、事業單位、社會團體和公用企業法人財產權〔22〕，讓這些法人主體真正成為其掌管的國有財產的財產權人，享受公法法人財產權利，承擔公法法人財產義務。對共用物的監管重在保障全民無障礙、非排他地對公共的自然環境及文化、體育、交通設施等享有使用權，且應該以無償使用為原則，以有償使用為例外，有償使用之費用應主要用于對共用物進行管理和維護。第三，對公物采取公法為主、私法為輔的規范原則。由于我國的公物以國有公物為主，所以宜采取類似法國公物法的一元論，以公法調整為主，但是并不排除在個別情況下采取私法手段，因為公物與私物的劃分并不完全絕對，公法與私法也經常相互關聯，在混合法律關系中，公權與私權往往交叉存在，在運用公法規范的同時也離不開私法調整。〔23〕

（四）在市場領域推進國有資產配置市場化，構建現代企業制度

除國有公物外，國有私物（國有私產）主要集中在各級國企當中，是我國公有制經濟的核心。由于計劃經濟的殘余影響和國企改制的諸多困難，導致這部分國有財產保值增值和服務全民的目標遠未實現，政府與國企的財產關系尚未厘清，這就需要在市場經濟條件下有序推進國企改制，以市場配置國有資產，構建科學規范的現代企業制度。

首先，要有序推進壟斷國企改革，使其在市場經濟中公平競爭。對國企改革，有觀點認為應該實行私有化，國有資本退出壟斷國企。此觀點既不符合我國公有制主體的現實國情，也不利于國有資產的保值增值。我們認為問題的關鍵是取消壟斷國企所享有的經濟特權，取消對其特殊保護的產業政策，真正實現不同所有制的企業同等地位、公平競爭。改革路徑是政府理念的轉型和法律制度的變革，為民間資本的市場準入和公平競爭打開通道。在國企內部，允許其他資本入股、參股，實現同股同權、同股同利，這也是黨的十八屆三中全會決議提出“積極發展混合所有制經濟”之意。另外，對不能公平競爭的公益性行業，實行壟斷經營，但是不以盈利為目的，不參與市場競爭。反行政壟斷的目標體系必須與當前的經濟發展、政治形勢和經濟學理論相適應，否則，勢必將反壟斷的法律制度置于危險的境地。

第二，構建現代企業制度，完善公有制資本在現代企業制度中的實現方式。首先，要真正賦予國企企業財產權，不論國家全額投資還是控股、參股的公司，國家不再對其投資享有所有權，企業以其法人財產權獨立從事經營活動，承擔有限責任。這樣，既有利于建立公平競爭的市場秩序，也利于實現經濟領域的平等、民主，還有利于國際經濟交往。其次，要理順國家股東與企業的關系。不論政府股東還是其他股東，都應該按照市場規則行使股東權利，承擔股東義務，包括表決權、知情權、建議權、監督權等法定參與公司治理的權利〔24〕，以及股權轉讓權、訴權等相關權利，以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔有限責任等義務。再次，依法實現國家股東的分紅權利。理論上講，企業只要有利潤，就應按規定和約定向股東分紅。為落實黨的十八屆三中全會精神，2014年4月17日財政部發布《關于進一步提高中央企業國有資本收益收取比例的通知》，就是實現國家股東權利的具體體現，使國有資本收益更多地用于保障和改善民生。最后，依法確定企業的社會責任。不論由誰投資的企業，都應依法擔負維護社會公平和環境保護等方面的社會責任。

第三，完善企業治理結構。有學者基于國企尤其是壟斷國企現狀，根據委托代理理論認為，國企名為全民所有，實際上每一個公民很難行使權利，而政府作為全民的代理人行使監管職責，但是具體部門（如國資委）和人員的監管行為與自身利益無關，所以監管的激勵缺失，而國企領導又是亦官亦商，為保官位而怠于創新，為得提拔會竭澤而漁，由此得出全民所有實際上是“全民所無”的結論，沒有人真正為國企負責。筆者認為，上述現象客觀存在，但是由此得出沒人為國企負責的結論有失偏頗，關鍵在于構建科學的公司治理機制。當今世界大型企業中所有者和經營者分離已是常態，實行職業經理人制度，通過對經營者的有效監管和激勵能夠最大限度實現企業發展和股東利益，而職業經理人也會獲得豐厚的回報。黨的十八屆三中全會決定改變國企領導亦官亦商的現狀，“建立職業經理人制度，更好發揮企業家作用”，“建立長效激勵約束機制”，對職業經理人實行長效激勵和長效約束，使其自身利益與企業利益休戚相關。所以，當前需要改革的是壟斷國企的治理機制，依法建立既能實現股東利益，又能調動經營者積極性的激勵制度。

結語

當前，我國處于全面深化改革的歷史性階段，國家所有權制度的變革與完善是全面深化改革的重要內容，不僅涉及社會穩定和全民利益的實現，而且事關社會主義公有制的前途，所以，重構國家所有權意義重大。在此過程中，我們必須以堅持社會主義公有制為制度前提，以實現全民權利和全民利益為制度基礎，改“國家所有權”為“國家財產權”，區分國有公物和國有私物，實行不同的治理方式，尤其是要繼續深化國企改革，真正賦予國企法人財產權，打破行政壟斷，理順政府與國企的關系，使國有運營資產在公平的市場競爭中實現保值增值。

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（責任編輯：何進平）