我國碳排放權交易的發展及其立法跟進*

王彬輝

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

2014年《中美氣候變化聯合聲明》將氣候變化問題的重要性和緊迫性提高到國家最高層面，發展環保市場、推行碳排放權交易是我國應對氣候變化的一項重要舉措。自2011年11月14日國家確定首批碳排放交易試點以來，我國碳排放權交易規模已相當龐大，并呈現出繼續攀升的發展趨勢。然而，由于我國碳排放權交易法律體系尚未健全和統一，碳排放權交易的合法性、有效性等問題存在法律上的障礙。因此，隨著2016年全國碳排放權交易市場統一建立日期的臨近，有效防范和控制碳排放權交易的各類風險日益緊迫。問題在于，科學構建我國碳排放權交易法律制度體系仍面臨諸多挑戰，相應的立法跟進需要盡快提速。

一、碳排放權交易的法律屬性

(一)碳排放權的法律性質

準確、清晰界定碳排放權的法律性質是碳排放權交易的前提條件。但是碳排放權的法律性質一直是理論界爭議的熱點問題。當前一種主流觀點認為碳排放權是準物權。比如王明遠教授從分析大氣層容納溫室氣體的能力出發，認為碳排放權是一種適用于大氣環境容量的準物權，并根據《京都議定書》規定的發達國家的碳排放權，總結了碳排放權的三種特征:確定性、支配性、可交易性〔1〕王明遠. 論碳排放權的準物權和發展權屬性［J］.中國法學，2010，(6).。鄧海峰博士從一般準物權理論出發，論證碳排放權的準物權性質〔2〕鄧海峰. 排污權:一種基于私法語境下的解讀［M］.北京:北京大學出版社，2008.232.。其實，碳排放權這一概念產生的背景是對碳排放的限制，在管制溫室氣體排放之前，碳排放是一種自由行為，無權利或義務可言。碳排放權的性質應當是一種附義務的行政許可權利，其本質是一種特殊的行政權。理由如下:

首先，只有不超過環境容量的碳排放行為才是正當的，通過行政許可的方式設定碳排放限制的程度、方式，對碳排放進行管制，是一種有效、可行的手段。單位和個人正常生產生活必須向環境排放適量的溫室氣體，這是單位和個人維持自身發展的不可或缺的基本條件。而什么是適量呢?《聯合國氣候變化框架公約》(以下簡稱《公約》)第2條規定:“根據本公約的各項有關規定，將大氣中溫室氣體的濃度穩定在防止氣候系統受到危險的人為干擾的水平上。這一水平應當在足以使生態系統能夠自然地適應氣候變化、確保糧食生產免受威脅并使經濟發展能夠可持續地進行的時間范圍內實現。”該條所提到的“大氣中溫室氣體的濃度……水平”實際就是大氣環境容量。即大氣這種自然環境要素所具有的通過物理的、化學的和生物的過程擴散、貯存、同化人類活動所排放的污染物的能力(容納功能)〔3〕吳健. 排污權交易——環境容量管理制度創新［M］.北京:中國人民大學出版社，2005. 88.?！皬沫h境自身的特性來看，單位和個人不超過環境容量的排放溫室氣體，這不但不會破壞大氣條件，而且是合理利用環境容量的行為，只有向環境排放過量的(即超過環境容量的)溫室氣體才會引起全球變暖的問題?！薄?〕于楊曜，潘高翔. 中國開展碳交易亟須解決的基本問題［J］.東方法學，2009，(6).《京都議定書》第3條第1 款規定:“附件一所列締約方應個別地或共同地確保其在附件A 中所列溫室氣體的人為二氧化碳當量排放總量不超過按照附件B 中量化的限制和減少排放的承諾以及根據本條規定所計算的分配數量，以使其在2008年至2012年承諾期內將這些氣體的全部排放量從1990年水平至少減少5%?！痹诟郊﨎 中，議定書對附件一所列締約方的溫室氣體排放規定了明確的量化限制。如何限制碳排放的程度、方式?我國《行政許可法》第12條規定:“下列事項可以設定行政許可:……(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項?！笨梢姡ㄟ^行政許可的方式設定碳排放限制的程度、方式，對碳排放進行管制，是一種有效、可行的手段。

其次，保障持續削減碳排放總量的需要。設定碳排放權交易制度的目的是為了應對氣候變暖，減少二氧化碳氣體的排放，持續削減碳排放總量是碳排放權交易的最終目標。而碳排放總量持續削減勢必影響到碳排放者持有的碳排放配額。如果碳排放權是財產權的話，收回碳排放配額涉及到行政征收、行政補償等問題以及諸多物權法上限制，不利于保障持續削減碳排放總量。相反，將碳排放權定位為需要經過行政許可取得的權利，可以根據我國碳排放的總體控制目標，分階段逐步削減排放者的排放量〔5〕行政許可可以設定期限，比如一年或五年某個企業的排放總量，期滿后重新核定。。

第三，他山之石的借鑒。以美國為例，2010年《美國能源法》要求美國自2013年起實施全國性的排放限額與排放許可交易制度，在限額——交易計劃下，交易標的主要是經分配的排放配額，也可以說是依法排放、受限制的許可。對于此種排放配額的性質，美國《清潔空氣法(1990年修正案)》中明確規定不屬于產權范圍〔6〕具體規定體現在第四節“分章下經分配的配額指的是依據本分章的規定排放二氧化硫的受限制的許可，該配額不構成產權。”，《氣候安全法案》第二章也規定“任何排放配額都不應是財產權利”，同時法律賦予了環保署特有的權力，“環保署享有終止或限制排放配額的權力，本法案的任何事項或任何其他的法律規定都不應對該權力作出限制?！笨梢?，美國的碳排放交易只是排放許可，并沒有視其為一種財產權利。

(二)碳排放權交易是兼具公法與私法性質的法律行為

我國碳排放權交易采用的是總量+交易機制(Cap and trade)，即政府設定配額總量，發放給企業后讓其自由交易，其核心思想是:在限定總量的前提下，賦予特定主體合法的碳排放權權利，并允許這種權利像商品那樣買入和賣出。碳排放權交易是一種融合了政府權力與私主體權利，兼具公法與私法性質的法律行為。

公法介入的出發點是為了分配碳排放權指標以及對碳排放權交易行為的監督管理，其目的還是保障碳排放權主體之間的交易行為。環境資源是典型的“公共——私人”復合物品，由于人們的逐利本性，在使用環境時存在競爭性，爭相謀取更多環境資源，而忽視其容量問題，一旦超過一定的限度，公地悲劇的出現將不可回復。除非我們退回到科學幻想中，并設想一個強有力的世界政府承擔全球生命支持系統的有效擁有權，且控制人與環境相互作用的各個方面〔7〕［英］朱迪·麗絲. 自然資源:分配、經濟學與政策［M］. 蔡運龍譯. 北京:商務印書館，2002. 342.。否則，這種公共物品私人性的問題必然出現。因此，環境資源這種特殊物品的公共特性部分要求通過立法將碳排放容量資源的使用限制在特殊使用者階層，并且必須要由國家來對有限的環境資源作合理之分配〔8〕陳慈陽. 環境法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2003. 281.。另一方面，碳排放權交易的成功關系國計民生及公共利益的實現，盡管交易的進行更多地需要交易主體的自覺性，但是不受監管的市場化行為必然會因為對私利的追求而喪失對社會公共利益的作用，政府適時的監管在此時就成為必需。

大氣環境容量的平衡依賴于碳排放配額的交易，交易相對應的概念即為可交易許可證、可轉讓許可證等。然而，根據我國《行政許可法》規定，行政許可不得轉讓是原則，法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的是例外。那么，碳排放權許可是否屬于可轉讓許可呢?從我國目前的環境立法情況看，我國的排放許可可以分為兩類:廣義上的排污許可證〔9〕即國家環境保護部門對不特定的一般人依法負有不作為(不排放)義務的事項，在特定條件下，對特定對象解除禁令、允許其作為(排放)的許可行為。和在污染物排放總量控制制度下頒發的許可證，即狹義上的特定許可證，也就是政府基于其對資源的所有權或壟斷經營權而通過頒發許可證的方式將使用權、開采利用權或經營權有償轉讓給公民的許可，這實際上就是所謂的“賦權”或者“特許”，特許的本質是由行政機關代表國家依法向被許可人授予某種權利，這種權利是可以進行轉讓的，這種許可也屬于行政法上的財產權利轉讓許可。對大氣環境容量這種稀有資源的分配，采用行政特許的方式由行政機關代表國家依法向被許可人授予權利，以使被許可人有權利用大氣環境容量這一有限資源進行碳排放的許可證符合上述財產權利轉讓許可的特點，屬于可以轉讓的行政許可。

二、我國碳排放權交易的發展及法律困境

(一)我國碳排放權交易的發展現狀

1.密集發布政策，明確發展方向

2010年10月國務院下發《國務院關于加快培育和發展戰略性新興產業的決定》中提到:“要建立和完善主要污染物和碳排放交易制度?！薄笆濉币巹?、“十二五”控制溫室氣體排放工作方案中提出要“建立完善溫室氣體排放統計核算制度，逐步建立碳排放交易市場”。2011年10月國家發展改革委員會辦公廳下發《關于開展碳排放權交易試點工作的通知》批準兩省五市〔10〕北京市、天津市、上海市、重慶市、廣東省、湖北省、深圳市。開展碳排放權交易試點工作。中國共產黨的十八屆三中全會上指出:“發展環保市場，推行節能量、碳排放權、排污權、水權交易制度，建立吸引社會資本投入生態環境保護的市場化機制，推行環境污染第三方治理?！痹俅沃厣炅颂寂欧艡嘟灰字贫鹊闹匾浴?013年5月國務院批轉發展改革委《關于2013年深化經濟體制改革重點工作的意見》指出:深入推進碳排放權交易試點，研究建立全國碳排放交易市場。2014年5月9日國務院印發《關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》指出:發展商品期權、商品指數、碳排放權等交易工具，充分發揮期貨市場價格發現和風險管理功能，增強期貨市場服務實體經濟的能力。2014年5月15日國務院辦公廳印發《2014—2015年節能減排低碳發展行動方案》指出積極推行市場化節能減排機制，推進碳排放權交易試點，研究建立全國碳排放權交易市場。2014年9月，國家發展改革委印發《國家應對氣候變化規劃(2014—2020年)》，明確提出將繼續深化碳排放權交易試點，加快建立全國碳排放交易市場。在2014年11月簽署的《中美氣候變化聯合聲明》中，中國計劃2030年左右二氧化碳排放達到峰值且將努力早日達峰，并計劃到2030年非化石能源占一次能源消費比重提高到20%左右?！堵暶鳌肥状蚊鞔_了2020年后中國減排目標和時間表，既與中國未來實施低碳發展的國家戰略高度契合，又能對全球溫室氣體減排產生實質性的推動作用。

2.國家領導人高度關注

2014年9月李克強總理出席達沃斯論壇時指出:“中國正在研究2030年前后中國控制溫室氣體排放行動目標，包括二氧化碳排放峰值、碳排放強度比例下降、非化石能源比重上升等?！痹诒本〢PEC 會議期間，習近平主席在談及中國在世界事務中的作用時強調，隨著中國國力的增強，中國將承擔越來越多的、與中國自身國力相適應的國際責任。而2014年《中美氣候變化聯合聲明》的發布也表明我國領導人已經將氣候變化視為“人類面臨的最大威脅”〔11〕在此前的中美氣候合作協議中，對氣候變化的重要性，都是用“最大的挑戰之一”或“一大挑戰”來表述。，將氣候變化問題的重要性和緊迫性提升到最高層面。同時，將氣候變化與國家安全和國際安全緊密聯系在一起，對氣候變化問題的性質有了更具體更全面的認識。

3.碳排放權交易試點成績顯著

目前碳排放權交易試點工作主要取得了以下方面的進展:

第一，出臺了碳排放權交易的工作方案和管理規范。2012年10月，深圳市人大常委會審議通過的《深圳經濟特區碳排放管理若干規定》是國內首部專門規范碳排放管理的地方法規，該規定建立了碳排放管控制度、碳排放配額管理制度、碳排放抵消制度、第三方核查制度、碳排放權交易制度和處罰機制六項基本制度。其他試點也相繼發布了碳排放權交易相關法規、規章以及實施有關工作方案。從深圳、上海等地相對有成效的履約〔12〕履約對交易促進作用十分明顯，2014年6月7個市場共交易配額520 萬噸，比5月增長4 倍，其中深圳上漲9 倍，上海上漲6 倍，北京上漲17 倍。共成交2.39 億元，比5月增長3 倍，其中深圳上漲9 倍，上海上漲6 倍，北京上漲14 倍，均創下其月度成交額記錄。數據來自中國碳交易網。情況來看(見表一)，主要得益于對碳排放權交易管理政策及相關法律法規的出臺，納入企業才會重視碳交易、積極參與碳交易、把碳交易融入企業的正常運作中。

表一 碳交易試點首個履約期履約情況〔13〕重慶和湖北兩個試點因為起步較晚，碳排放權交易管理政策和實施工作方案出臺較晚，因此兩地2014年6月到7月的首個履約期未實現履約。

第二，確定了碳排放權交易試點企業的范圍。現行碳排放權交易主體以高污染、高排放企業為主。例如，上海市于2012年11月公布了第一批碳排放權交易試點企業名單，共191 家企業納入試點范圍，包括上海市行政區域內鋼鐵、石化等工業行業，年碳排放量2 萬噸及以上的重點排放企業，以及航空、港口、金融等非工業行業年碳排放量1 萬噸及以上的重點排放企業。

第三，制定了碳排放額度分配方案。上海、北京、湖北等省(市)實行碳排放額度無償分配，根據試點情況，適時探索拍賣等有償分配方式。具體碳排放額度分配方式見表二。

表二 碳排放配額初始分配方式

從表二中可知，我國碳排放配額初始分配方式目前采用混合方式:以無償分配為主，有償分配為輔，即基本上依溯往原則進行無償分配，另外為了新設排放源的需要，將部分排放權以拍賣方式予以分配。采用這種方式的理由有:首先，在初期分配時，分配對象不須負擔任何成本或僅須負擔極少成本，即可取得維持原產業規模營運所需之排放權，故易為企業多接受，最具可行性。第二，采用有償分配和無償分配的混合機制可以避免政府一刀切的做法，在形式上更加靈活，尤其對于一些價格不能靈活變動的行業(如石油、火電行業等)，或者當經濟面臨較大物價上漲壓力時，將排放額度免費分配給企業，相對而言是一種更有效且不會產生明顯社會沖擊的政策選擇〔15〕國務院發展研究中心課題組. 國內溫室氣體減排:基本框架設計［J］. 管理世界，2011，(10).。第三，因系根據過去排放實績決定分配量，因此，排放者可及早規劃其防污計劃。第四，對未能依溯往原則受無償分配之新設排放源提供取得碳排放配額許可之機會。廣東引入有償分配制度，并在首年履約時要求企業有償購買3%。這一方法在初期受到了許多質疑，但也提供了國內唯一的配額有償分配經驗。而目前廣東省政府計劃將配額競價募集到的6 億元用于籌建區域性碳基金——廣東省低碳發展基金。這一思路突破了試點的常規模式，在交易之外建立了新的碳金融機制，將具有較大示范作用〔16〕21 世紀經濟頻道. 2014年中國碳交易市場運行平穩［EB/OL］.［2015 -01 -25］. http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2015/0101/41363.html.。截至2014年10月底，7個試點省市碳交易市場配額拍賣合計成交量1521 萬噸，共獲得拍賣收入7.6 億元人民幣〔17〕張晴. 截止10月底7個碳交易試點累計成交金額突破5 億元［EB/OL］.［2014 -12 -17］. http://cn.chinagate.cn/news/2014 -12/17/content_34338682.htm.。

第四，建設了碳排放權交易公共服務平臺。深圳市是我國第一個正式運行的強制碳交易市場，建成了碳排放信息管理系統、注冊登記簿系統和碳排放權交易系統。2013年6月18日首日共進行8 筆交易，成交21112 噸額度。隨后，各試點省(市)碳排放權交易公共服務平臺相繼建成，2014年在北京、上海等7 省(市)的碳排放權交易試點累計成交量約1568 萬噸二氧化碳，累計成交金額近5.7 億元人民幣〔18〕中國新聞網. 去年中國7個碳交易試點成交額近5.7 億元［EB/OL］.［2015 -01 -25］. http://www. tanpaifang. com/tanjiaoyi/2015/0218/42492.html.。

(二)我國碳排放權交易面臨的法律障礙

1.碳排放權交易管理體系立法效力等級不高

目前我國關于碳排放權交易的規范性文件除了中央的部門規章——2014年國務院發展和改革委員會頒布的《碳排放權交易管理暫行辦法》以外，主要是地方性政府規章和相關政策性文件，具體見表三。

表三 各試點省(市)碳排放權交易的規范性文件

從表三中可以看出，上海市、廣東省、湖北省規定的都是地方政府規章，而天津市、重慶市只有規范性文件，屬于地方性法規的只有:2012年10月深圳市人大常委會制定的《深圳經濟特區碳排放管理若干規定》和2013年12月北京市人大常委會制定的《關于北京市在嚴格控制碳排放總量前提下開展碳排放權交易試點工作的決定》。除此之外，政策在碳交易發展中起著重要的支持作用，主要集中在涉及碳交易的申報流程、稅收優惠、上網電價等方面的政策。

從我國目前碳排放權交易的制度體系看，其立法效力等級明顯不高。首先，政策數量遠多于法。眾所周知，政策作為非正式法源，在《立法法》中沒有任何地位，雖然在實際中必須遵守，但其不是依靠國家強制力保障實施的，約束效力不足。其次，政府規章數量多于地方性法規，而地方性法規的效力比政府規章高。地方性法規的首要任務，是以立法的形式創制性地解決應由地方自己解決的問題以及在國家立法普適性之下不可能有針對性或有效解決的本地實際問題〔19〕謝天放等. 地方立法特色研究［J］. 政府法制研究，2006，(5).。地方政府規章的主要任務是對上位法進行具體化、細則化，一般不存在創制性立法的情況，在內容上側重于規范行政主體行為和程序性規范〔20〕徐靜琳，劉力銘. 地方性法規與政府規章關系論［J］.政治與法律，2008，(1).。地方性法規的立法效力等級比政府規章強具體表現在:首先，兩者分屬于不同立法權限。地方性法規的制定歸屬于我國立法系統，其行為本身是國家立法權在地方的體現，是在與憲法、法律不相抵觸的前提下對地方意志的一種表達。而政府規章的制定則歸屬于我國行政系統，是行政權行使過程中依行政程序進行的，屬于抽象行政行為。其次，兩者立法權限范圍不同。地方性法規只要不與上位法抵觸即可根據本地實際制定調整社會關系的準則，即地方性法規可以涉及上位法沒有調整到的領域，可以創設實體性權利和義務。而政府規章只能在上位法已經存在的前提下制定，不能創設實體權利和義務。同時，根據《行政處罰法》規定，地方性法規除了限制人身自由和吊銷企業營業執照的處罰不能設定外，其他處罰種類都可以設定;而政府規章只能設定警告和一定數額的罰款，罰款的限額還必須由省級人民代表大會常務委員會規定。第三，兩者在訴訟中的法律效力不同。在行政訴訟中，法律、法規是法院審理案件的依據，即地方性法規是法院審理案件的“依據”，而對于政府規章則只能作為法院審理案件的“參照”。

2.碳排放權以及碳排放權交易主體的合法性問題

首先，碳排放權的法律確權問題。碳排放權交易的標的是企業節余的碳排放配額，如果沒有這種節余的碳排放配額，碳排放權交易就會成為無米之炊。但是目前我國并沒有法律確認這種節余的碳排放配額，也沒有從法律上確立企業對于其通過減排而節余的碳排放配額擁有所有權、使用權、收益權和處分權，如《水法》、《大氣污染防治法》等中都沒有直接規定關于碳排放權以及排放權取得的法律條文。交易標的的合法性決定了交易本身是否受到法律保護，是否能夠成功交易，因此這是建立碳排放權交易制度必須首先解決的問題。只有經過法律對碳排放權的確權，碳排放權交易才能受到法律的保護，才有可能形成穩定的、有序的交易生態。

其次，碳排放權交易各方主體的創設、準入的法律條件問題。比如面對各地地方政府或投資者的申請創設碳排放權交易平臺，發改委不能暗箱操作、隨意決策，應明確規定碳排放權交易平臺設立條件和程序，確定合理的市場準入制度。再如，碳排放交易的另一類重要主體就是交易的相對方，即碳排放權的賣方和買方。通常認為，賣方是依法取得碳排放配額并且有富余的企業，而買方是用完自身的碳排放配額且不得不繼續實行碳排放的企業。但從國際碳交易實踐來看，碳排放權的買家身份復雜得多，主要有以下五類:(1)“合規”產業部門買家，主要是一些大型能源、電力產業部門，如國內外的一些火力發電公司等;(2)政府參與的采購基金和托管基金，如荷蘭政府設立的專項基金，世界銀行托管的各類碳基金等;(3)商業化運作的基金，由各方資本匯集且以盈利為目的的專項從事減排額開發，采購“交易”經濟業務的投資代理機構。此類買家目前在國內CDM 市場更為活躍;(4)銀行類買家，為其旗下的一些中小型產業部門提供一種創新金融服務產品，以擴大的銀行服務能力和競爭力;(5)其他類買家，包括個人、基金會等以緩和全球氣候變暖為目的的非商業性組織〔21〕MHA Hendriks，B Voeten，L Kroep，Human Resource Allocation in a Multi-project R＆D Environment，International Journal of Project Management，1999(3).。這些買家購買排放配額的目的不一定是供自己超額排放使用，隨時都可以從買家轉換為賣家，比如在全球碳交易中，西方中間商在我國以8～10 美元的價格收購初級經核證的減排量(CER)，在歐洲碳市場包裝成歐盟碳排放交易機制(EUETS)第二階段的CER 期貨合約，價格就漲至15 ～17 歐元，增值幅度達100%〔22〕魏一鳴等. 歐盟排放交易體系對我國的啟示［N］. 科學時報，2009 -08 -20.。復雜的碳排放權交易主體和目的，提高了碳排放權交易的投機性和風險性，進而產生影響交易正常秩序的可能。因此，筆者認為，法律應對碳排放權的購買者尤其是對專門進行碳排放權交易的各類專項基金和碳基金，以及專項從事減排額開發、采購、交易、經濟業務的投資代理機構，設置一定條件，通過市場準入法律制度調控碳排放權交易的買方和賣方，維護正常的碳排放權交易秩序。

3.碳排放配額初始分配不公平

碳排放權交易的標的是企業結余的碳排放配額。從法律角度看，碳排放配額是占用一定環境容量的權利，因此碳排放配額初始分配的實質是對環境容量資源這種特殊資源的初次分配。而環境資源的兩個基本特點是具有“稀缺性”和“有用性”。當我們需要用這種稀缺且有用的環境資源去滿足不同利益主體的各種層次需求時，“公平”有其“福利最大化”的“工具合理性”，它強調對環境資源享用的機會和利益的平等性。同時，碳排放配額初始分配的本質是一種行政許可。所謂行政許可是指“在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為”?！?3〕姜明安. 行政法與行政訴訟法［M］. 北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2000. 182.碳排放配額初始分配是一種自上而下的活動，體現了行政主體對碳排放行為的監督、管理和調控，政府地位和權責在很大程度上決定著初始分配各方權利主體的分配結果。只有在公平的價值指引下，依法約束政府分配權力和劃定權力邊界，才能避免碳排放配額初始分配成為政府與個別碳排放主體進行合謀的工具。

國務院發展和改革委員會頒布的《碳排放權交易管理暫行辦法》第9條對碳排放配額初始分配的方式進行了原則性規定，即排放配額分配在初期以免費分配為主，適時引入有償分配，并逐步提高有償分配的比例。在國家發展和改革委員會批準建立的7個碳排放交易試點實行的碳排放配額初始分配方式也是以無償分配為主，有償分配為輔的方式。但是這種分配方式會產生明顯不公平現象:

首先，在污染企業與節能減排企業之間產生不公平。無償分配的標準大致可分為兩種:一是政府在總量控制前提下，依據企業歷史產出或排放水平直接進行分配;另一是依據企業現實的產出或排放水平來進行分配。比如《廣東省碳排放配額管理實施細則(試行)》中規定綜合考慮排放企業歷史碳排放量和行業基準水平，合理分配配額。歷史或現時的碳排放水平是企業生產和歷史的產物，這實際上是鼓勵了現時排放，對于已經通過技術改造進行節能減排的企業等于是一種懲罰。

其次，在新舊企業之間產生不公平。無償分配給原有的排污企業，而新企業試圖進入同一生產領域則必須出資購買指標或者安裝更嚴格的治理裝置，這造成了原始取得和轉讓取得之間的巨大差別，實質上是對新企業設置了進入障礙。如《廣東省碳排放配額管理實施細則(試行)》規定項目申請核準(競爭性配置)時，新建項目企業需承諾足額購買有償配額。這種優惠原有企業，歧視新企業的指標分配方法顯然不利于市場主體的公平競爭。

第三，對于其他社會公眾不公平。碳排放配額分配的環境容量資源既是有限的，又是公共的，無償取得碳排放配額的生產者，在占用本身環境容量份額的同時也無償占有了其他社會公眾的環境容量份額。這種占有使其他公眾失去了使用自己份額的環境容量資源的機會，在環境受到損害的時候還必須支付高額的費用才能得到本應自然擁有的清潔的水、清新的空氣、優美的環境等，這不符合環境公平所稱的“每個人享有其健康和福利等要素不受侵害的環境的權利，任何個人或集團不得被迫承擔和其行為結果不成比例的環境污染后果”。〔24〕靳樂山. 關于環境污染問題是值得探討［J］. 生態經濟，1997，(3).

4.碳排放權交易監管體制不暢

在碳排放權交易過程中，政府的任務之一是制定富有效率的交易程序和規范，對各類交易主體和服務主體的行為進行嚴格監管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主體的履約率，從而提高碳排放交易的效率。然而，實踐證明碳排放權交易監管體制不暢。從碳排放權交易試點省(市)可以看到，碳排放權交易管理是由發改委〔25〕根據第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案和《國務院關于機構設置的通知》(國發〔2008〕11 號)，國家發展和改革委員會的主要職責:……(十)推進可持續發展戰略，負責節能減排的綜合協調工作，組織擬訂發展循環經濟、全社會能源資源節約和綜合利用規劃及政策措施并協調實施，參與編制生態建設、環境保護規劃，協調生態建設、能源資源節約和綜合利用的重大問題，綜合協調環保產業和清潔生產促進有關工作。(十一)組織擬訂應對氣候變化重大戰略、規劃和政策，與有關部門共同牽頭組織參加氣候變化國際談判，負責國家履行聯合國氣候變化框架公約的相關工作?！瓲款^安排。而作為重要的碳排放規制對象和碳排放權交易主體——工業企業一直由工業和信息化部〔26〕根據第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案和《國務院關于機構設置的通知》(國發［2008］11 號)，工業和信息化部的主要職責包括:……(七)擬訂并組織實施工業、通信業的能源節約和資源綜合利用、清潔生產促進政策，參與擬訂能源節約和資源綜合利用、清潔生產促進規劃，組織協調相關重大示范工程和新產品、新技術、新設備、新材料的推廣應用?！芾?，企業能耗數據大多在各地經濟和信息化工作委員會。負責牽頭碳排放權交易試點工作的發改委未必能便利地獲取重點用能企業的能耗數據。此外，隨著碳排放權交易的發展，交通運輸領域也會納入交易范圍，其行政主管部門自然也會成為監管體制的組成部分，交易所和交易平臺的管理還會涉及證監會和證監局等部門。為解決管理體制問題，湖北和天津成立了碳排放權交易試點工作領導小組，由發改委、經信委等各部門組成，負責統籌部署碳排放權交易試點各項工作，協調解決試點中的重大問題。然而，這類領導小組并非長效機構，并不能完全解決碳排放權交易的管理體制問題。碳排放權交易管理體制不明晰，將直接導致信息獲取障礙和管理的低效率，從而影響碳排放權交易在成本控制和減排量等方面的有效性。

5.各地自行立法制章造成碳交易市場的人為分割

盡管北京環境交易所、上海環境能源交易所等交易所的成立為我國應對氣候變化奠定了堅實的市場基礎，但是，各地自行立法制章造成碳交易市場的人為分割，比如由各地自行確定溫室氣體種類，納入碳交易行業、納入門檻勢必導致無法形成統一的全國碳交易市場(見表四)。

表四 各試點省(市)確定的納入碳交易行業、納入門檻

其實，碳排放權交易的本質是通過市場化的手段推動企業節能減排。各地激進推行碳排放權交易，能調動節能減排的積極性，卻很容易形成地方保護主義和地區壟斷，無償配給的碳排放額度還可能成為政府對企業的變相補貼。過度分散和獨立的交易機構反而會對交易市場的運行起到反作用〔27〕典型案例就是2008年國家環境保護部發布了《中國碳平衡交易框架研究》的報告，其核心內容是通過設立國家碳基金，計算全國碳源和碳匯的平均水平，然后讓碳源總量超過碳匯總量的部分大于全國平均水平的省市繳納基金，補貼低于平均水平的省市。其做法因涉及地方政府的利益而受到很大的阻力。。跨省或者區域性交易還會受限于各地經濟結構模式、計量辦法、交易規則等因素，難以形成一定規模的交易量和提高交易效率。也正因為此，國家發改委也曾明確反對我國各地方政府分別設置碳交易場所〔28〕肖明. 13 省市試點碳減排 發改委明確反對地方“碳交易所”［EB/OL］.［2014 - 10 - 12］. http://finance. stockstar. com/MS2010082030000164.shtml.。2015年2月4日中國碳排放交易高層論壇上，國家發展和改革委氣候司國內政策和履約處處長蔣兆理表示，我國將在2016年啟動全國碳市場。全國碳交易市場初步將納入5 +1個行業(電力、冶金、有色、建材、化工和航空服務業)的年排放量在2.6 萬噸以上的企業，碳排放交易量可能涉及30 億～40 億噸。2019年以后，我國將啟動碳市場的“高速運轉模式”，使碳市場承擔溫室氣體減排的最核心的作用〔29〕林火燦. 全國碳交易市場明年啟動初步納入6個行業年排放量大于2.6 萬噸的企業［N］. 經濟日報，2015 -02 -04.?？梢姡⑷珖y一的碳排放權交易市場勢在必行，從法律上根除人為分割碳排放權交易市場的現象也是必然。

6.對超額碳排放處罰強度偏弱

我國碳排放權交易市場采用的是總量+交易機制(Cap and trade)，即政府設定配額總量，發放給企業后讓其自由交易。由于1 單位配額相當于1 噸二氧化碳當量，限制了配額總量就等于限制了排放總量，因此能夠很好的實現控制排放量的目標。因此，碳排放權交易市場也是一個強制市場，納入企業必須遵守排放限制的要求，否則將被處以各類懲罰措施。表五顯示我國碳排放權交易試點省(市)對超額碳排放處罰的情況。

表五 各試點省(市)對超額碳排放處罰的情況

對于碳實際排放量超過碳排放配額情況，試點省市一般采取罰款+責任不可免除的懲罰機制。比如湖北省對差額部分按照當年碳排放配額市場均價予以1 倍以上3 倍以下但最高不超過15 萬元罰款，并在下一年度分配的配額中予以雙倍扣除;廣東省在下一年度配額中扣除未足額清繳部分2 倍配額，并處5 萬元罰款。但也有省市對碳實際排放量超過碳排放配額情況只處以罰款，如北京、上海、重慶。此外還有其他約束機制，主要表現在對企業信用信息記錄、不得享受融資支持和財政支持優惠政策等方面，但這些約束并不具有法律效力。

研究表明，對違法行為的處罰強度與對重復違法行為和潛在違法行為的威懾作用成正比關系。正如美國當代著名哲學家桑德爾(Sandel)教授指出:“對于掠奪環境而采取的罰款和費用之間的區別不應被輕易放棄?！薄?0〕Michael J. Sandel，It′s Immoral to Buy the Right to Pollute，N.Y. Times，December 15，1997，at A2.同樣，對于超額碳排放行為的處罰方式也應該根據違法主體的動機、違法行為方式、程度、后果等來設置處罰方式。我國當前對超額碳排放行為主要采用罰款這種行政責任方式，處罰形式單一，而設定碳排放權交易制度的目的是持續削減碳排放總量，因此對超額碳排放行為的處罰也不應該“一罰了之”，而應該植入更多的行為罰和資格罰，才能使企業自身從收益最大化的角度來進行減排規劃。

三、我國碳排放權交易的立法跟進

(一)對《憲法》中“資源”概念進行立法解釋

碳排放權的客體是環境容量，它附存于自然界的大氣之中。在《憲法》第9條〔31〕《憲法》第9條:“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！敝杏嘘P于“資源”的規定，在進行立法解釋時可以對此處的“資源”界限進行進一步的解釋。因為資源是由人而不是由自然來界定的，資源的價值也正是源于人的能力和需要，是動態的，沒有己知的或固定的極限，隨著知識的增加、技術的改善而隨時劇烈變動，同樣環境容量資源也是動態的，響應于人類價值、渴望和生活方式的變化，正是隨著物質生活的不斷豐富，人才有能力將注意力轉向非物質的價值〔32〕［英］朱迪·麗絲.自然資源:分配、經濟學與政策［M］.蔡運龍譯.北京:商務印書館，2002.12 -14.。因此我們可以通過解釋對“資源”的概念進行擴展，確定環境容量資源的所有權性質，彌補目前有關這類無形資源所有權的法律法規的立法缺位問題，為碳排放權提供合法的依據。

(二)制定《碳排放權交易法》

我國應制定《碳排放權交易法》，通過立法將長期的、基本的目標或舉措由政策上升為法律，給包括清潔發展機制在內的碳交易市場一個穩定的法制環境，對更好地推進我國碳交易市場的發展是非常關鍵的?！短寂欧艡嘟灰追ā窇獙μ寂欧旁S可、分配、交易、管理、交易雙方的權利義務、法律責任等做出規定，尤其應當重點解決以下問題:

1.明確規定碳排放權的法律性質。如前所述，碳排放權是一種行政許可權利，其實質在于碳的排放是對環境容量資源的使用，在法律上賦予其權利性質才能使排放者的排放行為與交易行為合法且正當。我們可以借鑒《水法》第48條第1 款〔33〕《中華人民共和國水法》第48條第1 款:“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的除外。”及《取水許可制度實施辦法》第3條、第4條有關法定水權的規定〔34〕《取水許可制度實施辦法》第3條:“下列少量取水不需要申請取水許可證:(一)為家庭生活、畜禽飲用取水的;(二)為農業灌溉少量取水的;(三)用人力、畜力或者其他方法少量取水的”;第4條:“下列取水免于申請取水許可證:(一)為農業抗旱應急必須取水的;(二)為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水;(三)為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的?！?，在《碳排放權交易法》中規定:“直接向大氣進行碳排放的單位和個人，應當按照國家碳排放許可制度的規定，向主管行政主管部門申請領取碳排放許可證，取得碳排放權。但是，家庭生活等少量碳排放的除外。”

2.設定碳排放主體的法定減排義務。歐盟建立了迄今為止世界上覆蓋國家最多、涉及行業最多的碳排放權交易法律體系，2011年歐盟碳排放交易金額高達1175 億美元。而美國芝加哥氣候交易所、區域性強制減排及交易計劃無論規模還是交易金額，都不能與歐盟排放交易機制相提并論〔35〕郝海青. 歐美碳排放權交易法律制度研究——兼論我國碳排放權交易制度的構建［D］. 中國海洋大學環境與資源保護法學2012年博士學位論文，85.。發生這種結果的主要原因在于美國沒有國家的強制碳排放立法，只有部分州政府主動采取減排行動，主要包括“區域氣候行動倡議”、“美國西部區域氣候行動倡議”、環保人士推行的“綠色標簽”產品等，這些區域性減排組織共同制定減排目標，自愿履行減排義務，自然在規模與影響力上就無法與歐盟相提并論。因此，區域碳排放總量控制指標確定之后，只有通過配額落實到具體的碳排放主體，并且確保配額的法律約束力，碳交易市場才有可能形成?！短寂欧艡嘟灰追ā窇撁鞔_規定碳排放權交易納入的溫室氣體種類、行業范圍和重點排放單位確定標準，在全國范圍內統一標準，并結合產業政策、行業特點、碳排放管控單位的歷史排放量等因素，確定碳排放管控單位的碳排放額度，以法律而不是行政法規、地方性法規等形式明確碳排放主體應承擔的法定減排義務。

3.理順碳排放權交易監督管理機制。就現階段而言:發改委應作為節能減排和溫室氣體自愿減排交易的行政主管部門，對碳排放權交易實施統一監督管理，負責用能總量、碳排放總量的核定和管理，確定交易主體范圍、碳排放額度分配方案，協調跨區域碳排放權交易工作，建立碳排放權交易管理平臺，定期發布有關交易信息，對碳排放報告與核查等碳排放權管理和交易工作進行綜合協調、組織實施和監督管理。其他部門則按照各自職責做好碳排放權交易有關工作，例如，工業主管部門配合做好用能量與碳排放量的監測和折算工作;財政部門負責碳排放權交易專項賬戶的監督管理;物價部門負責發布碳排放權交易的市場價格信息;碳排放認證機構的監管工作應由認證主管部門負責，各地認證主管部門應建立健全碳排放認證監督管理執法機構。環保監管部門主要是負責溫室氣體防治措施的落實、排放的監測、違法排污行為的查處等。同時，碳市場作為金融市場的一部分，碳衍生品市場的監管主要依靠金融監管機構進行，應充分發揮中國人民銀行、銀監會、財政部等政府部門實施對碳金融業務的監督管理和市場調控作用。

從改革開放之后開始，隨著全國各地醫院的建立和我國醫療條件的逐步改善，人們的平均壽命不斷上升。特別是改革開放之后，整個社會的保障體系日益完善，使得大部分居民可以享受到社會保障的福利。居民最低生活保障制度、大病救治制度、城鄉居民困難群眾臨時生活救助制度等相關制度的建立，為困難人口及老年人的健康長壽提供了保障基礎，平均預期壽命得到顯著增加。根據國家統計局統計，1982年中國平均預期壽命為67.8歲，最新的《2017年中國衛生健康事業發展統計公報》表明，2017年中國的居民人均預期壽命已經提高到了76.7歲，較1982年提高了8.9歲。

4.明確碳排放權交易各主體的法律責任。碳排放權交易的責任承擔主體主要包括碳排放權交易主體、輔助參與人及行政主管部門相關責任人員。碳排放權交易產生的法律責任一般包括民事、行政和刑事責任。如在新西蘭，未能完成減排任務的主體還要同時承擔民事或者刑事責任，對于故意不履行減排義務，不能提交符合要求的排放單位的主體，要以1∶2 的比例提交高一倍的補償額和60 美元每噸的罰金，且參與主體還要面臨被定罪的可能性。新西蘭排放交易計劃的參與主體如果沒有履行除減排之外的其他義務也要受到懲罰，對于過失性違反非核心義務的參與主體的民事懲罰是一次4000 美元，第二次8000 美元，第三次12000 美元;對于故意不履行其他義務的參與主體要面臨大額的罰金和個人定罪〔36〕李摯萍. 碳交易市場的監管機制研究［J］. 江蘇大學學報(社會科學版)，2012，(1).。

首先，民事責任。碳排放權交易引起的民事責任主要有兩種:一是合同責任，發生在碳排放權交易市場行為中，合同責任能夠明確市場交易主體之間的關系，有利于市場交易主體直接根據合同約定向相對方追究違約責任，尋求救濟。另一是侵權責任，碳排放權主體由于行使碳排放權造成損害產生的法律責任。我國現行法律對環境侵權行為歸責原則采用的是無過錯責任原則，即行為人承擔責任并不以其有過錯為前提。筆者認為在碳排放權交易侵權法律責任追究中亦應明確規定采用無過錯責任原則，最大限度保障受害人的利益，同時也可以與環境法律體系保持一致。

其次，行政責任。主要是行政主管部門對碳排放權交易市場主體的違法行為所做出的行政處罰。同時，負責國家碳排放權交易管理的行政機關對其責任人員的違法作為或不作為行為造成的后果應承擔行政責任，對由此造成的損害負有賠償義務。另外，行政機關的直接責任人員也應當為其違法管理行為受到相應的行政處分。

第三，刑事責任。國家對于交易主體及行政機關直接責任人行為嚴重違法，觸犯刑事法律的情況下，追究其刑事責任，對其進行刑事處罰。

最后，規定碳排放權交易輔助參與人應承擔的法律責任。目前我國的碳排放權交易市場機制尚不完善，難免有些中介機構妄圖利用制度的不健全，從事違法行為，以犧牲環境保護為代價賺取非法利潤。對此，應當撤銷核證機構的資格，追究其法律責任，如果給利益相關人造成損失的，核證機構還應當承擔民事賠償責任。

5.明確碳排放權交易糾紛處理的法律制度體系。違反碳排放權交易法律規定和合同約定的義務以及不合理地行使碳排放權在一定情況下還會產生環境糾紛。碳排放權交易糾紛處理是確認碳排放權和實現碳排放權的方式，只有完善責任與糾紛處理的法律制度體系，才能促進碳排放權交易市場的穩步發展。

(三)制定配套行政法規、規章

在碳排放初始分配方面，國家和各地發展和改革委員會是配額管理主管部門，負責提出配額分配方案，組織年度配額免費和有償發放，配額日常管理及配額登記系統監管，受理企業和單位申訴，向社會公布相關信息等工作。但因為碳排放額度初始分配涉及全國二氧化碳排放總量、地區基本排放額度、重點行業排放額度等確定，需要電力、水泥、鋼鐵、石化、陶瓷、有色金屬、紡織、塑料、造紙等工業行業、公共建筑、交通運輸領域的行政主管部門的協同、配合。可見，碳排放配額總量控制與分配涉及眾多且復雜的行政機關。而國務院發展和改革委員會只能規定部門規章，在中央層級立法體系中屬于效力最低層級，難以對國家發展和改革委員會以外的其他部委起到很好的約束作用。建議由國務院制定行政法規——《碳排放配額總量控制與分配條例》，在該條例中尤其應注意加強排放權配額分配制度和程序的透明度和參與度，將碳排放指標分配的各個步驟、程序、環節和事項以及分配的基本原則和具體規則加以充分的公開，各地區、各企業甚至民眾都能充分參與并發表自己的意見。要充分聽取各產業部門、各行業協會或經濟組織的意見，對于重要問題應當組織專家、學者、經濟實務界人士，以及民眾代表進行充分論證。通過程序公正對于這種特殊行政許可行為予以更嚴格法律約束，保證相關行政主管部門依法行政，公平分配碳排放配額。

2.部門規章——《碳排放配額拍賣規定》

采用公開競價方式分配這種具有資源使用性質的許可證是我國《行政許可法》肯定的〔37〕《行政許可法》第53條規定:凡是實施涉及有限自然資源使用、需要賦予特定人權利的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。。廣州試點于2014年9月26日開始進行有償競價碳交易，最終成交價格為26 元/噸。碳排放配額通過拍賣轉讓不僅形成了合理的市場價格，解決了某些物品不易定價的難題，而且擴大了碳排放配額的流轉渠道，提高了配額的利用率〔38〕廣東省碳排放權交易所. 2014年度廣東省碳排放配額有償發放(第一次)競價情況［EB/OL］.［2014 -10 -11］.http://www.cnemission.com/article/news/jysgg/201409/20140900000806.shtml.?？梢姡絻r值指引下，有償方式是我國碳排放配額分配方式的必然趨勢。但是，拍賣作為一種特殊的商品出售方式，涉及不特定多數人的利益、多重法律關系，事關碳排放交易安全，完全有必要用法律來約束該行為。而我國其他專用拍賣行為在《拍賣法》統領下均制定了專用拍賣規章，如對于煙草專賣品的拍賣行為，煙草專賣行政主管部門頒布了《國家煙草專賣局關于加強煙草拍賣行管理的通知》，對于國有土地使用權拍賣行為，國土資源行政主管部門頒布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》等等。因此，對于具有資源使用性質的碳排放配額拍賣行為應該制定專門部門規章——《碳排放配額拍賣規定》，規定碳排放配額拍賣的目的、遵循的原則、碳排放配額拍賣監督管理部門及其職責、各當事人及其權利義務關系、拍賣實體規則及其程序要求等等內容，使碳排放配額拍賣行為有法可依，保障其公正、公平的進行。

3.部門規章——《國家碳市場交易機構管理辦法》

依托排放權交易所建設碳排放權交易平臺，開發建立包括交易賬戶管理、交易產品管理、資金結算清算、交易信息報送等功能的交易系統，交易所本身雖不參加交易，但為各類市場參與主體提供碳產品的撮合成交、場地、設施、結算等服務，同時履行期貨市場一線監管職責，監管會員、投資者及市場其他參與者的碳期貨業務，及時發現和處理期貨違法、違規行為，防范和化解市場風險等，因此有必要制定《國家碳市場交易機構管理辦法》規范交易所行為。

4.部門規章——《國家碳市場調控辦法及交易細則》

中國碳排放權交易市場剛剛起步，相當一部分人抱著投機的心理來進行買賣，完善市場規則，防止市場濫用非常必要。碳排放權交易體系最重要的功能是“以最低社會成本實現減排目標”，而不僅僅是“實現減排目標”。一個完整的交易制度通常由交易主體、交易場所、交易品種、交易規則、行為準則、交易方式、結算交收、交易費用、風險管理、信息披露等部分組成，碳排放權交易也不例外。制定《國家碳市場調控辦法及交易細則》需要賦予交易機構的法律地位，確定交易規則、交易品種、交易費用和結算交收的方式，同時還要明確交易主體的行為準則以及交易機構在風險管理與預警、交易異常情況處置等方面的義務。

5.部門規章——《碳市場交易第三方機構管理辦法及核查指南》

碳市場中，第三方核查機構起著非常重要的作用。例如，美國東部地區溫室氣體倡議(Regional Greenhouse Gas Initiative，簡稱RGGI)市場委托第三方機構參與監管可以解決政府內部技術及專業監管力量不足等難題。核證機構的核證行為決定了出讓人的碳排放權是否可以進行交易，是保證碳排放權交易制度公正性和科學性的關鍵，核證機構必須嚴格遵循法定程序和業務要求，審慎履行職責。如果核證機構嚴重不負責任，為了牟取非法利益出具虛假的核證報告，甚至與被核證的交易主體勾結起來欺詐社會公眾，逃避監管，無疑會對相關方造成嚴重損害，違背碳排放權交易制度設立的初衷。因此，應加強對核證機構的監管，制定《碳市場交易第三方機構管理辦法及核查指南》，規定碳排放第三方核查機構的準入制度和核查標準，明確第三方核查機構的工作程序和流程，建立核查機構評級制度、保密制度等，建立碳排放評價標準體系和監測報告核查體系以及相應罰則等內容，規范第三方核查機構核查行為。

6.部門規章——《企業碳排放信息報告與核查實施細則》

真實、準確、全面的碳排放數據是建立碳排放權交易體系最重要的基礎。對于一個交易無形產品的市場來說，市場參與者的信任無疑是非常重要的，任何在碳排放數據上的弄虛作假，將打擊市場參與者的信心。因此，應制定部門規章——《企業碳排放信息報告與核查實施細則》，以建立完善的碳排放數據報告制度，確保報告流程的規范、報告數據的質量和數據核查的獨立客觀。建立較為完善的政府監管抽查機制，賦予政府主管部門對企業的碳排放報告和核查機構的核查報告進行隨機抽查的權限，嚴厲查處“造假者”。