刑事訴訟中私人不法取得證據之法律效力

阮建華

(北京市順義區人民檢察院，北京 101300)

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刑事訴訟中私人不法取得證據之法律效力

阮建華

(北京市順義區人民檢察院，北京 101300)

私人取得的證據能否作為司法機關認定案件事實的證據，我國刑事訴訟法并未明文規定。在實踐中，私人取證的現象大量存在，但同時也存在私人在取證過程中侵犯被取證者合法權益的現象。關于私人不法取得證據是否具有證據能力，有不應排除說、法律程序一元說、法益權衡理論等理論學說，而法益權衡理論更為合理。根據法益權衡理論，應建立私人不法取得證據分類排除機制，以切實保障被取證者的合法權益、被告人不受不當定罪的權利和國家追訴利益。

私人不法取證;證據效力;法益權衡理論;分類排除機制

刑事訴訟法對公安司法機關收集證據的權力和程序，以及依職權取得的非法證據的排除規則都作出了較為明確的規定，但是現實中還大量存在著刑事訴訟法規定之外的人私自取證的情況，對這種證據的效力如何認定值得關注。

一、 私人不法取得證據概述

(一)法律規定之外的人是否具有取證資格

《刑事訴訟法》第50條規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集……證據”，第52條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據”。這兩條規定是否為私人取證問題的依據，引起學界的爭論。有學者認為，這兩條明確規定了刑事證據取得的主體資格及程序原則，故只有法定的國家機關才能依照法定的程序收集證據，其他任何國家機關、企事業團體以及個人都不具備法定的獲取證據的資格*李明.刑事訴訟中私人監聽問題研究[J].河北法學，2005,(11).。也有學者認為，法律僅是對審判機關、檢察機關、公安機關調查收集證據的授權，審判人員、檢察人員、偵查人員因此而成為法定或者特定的取證主體，目的在于約束公權力的行使，故不能從這兩條規定中推導出收集證據的主體法定且特定*秦宗文.論刑事訴訟中私人獲取的證據——兼對證據合法性的批評[J].人民檢察，2003,(7):17.。筆者贊同后者觀點，認為我國刑事訴訟法未對私人取證問題作出明確規定，既未允許也未明確禁止。

(二)私人不法取證的概念

廣義的私人不法取證并非等同于違法取證，只是沒有法律明確規定和合法授權的取證方式。私人不法取證包括兩種情形：一種是私人以不法的方式在取證過程中沒有侵犯被取證者的合法權益；另一種是私人以不法的方式在取證過程中侵犯了被取證者的合法權益(這種權益既包括憲法中賦予的權益，也包括一般法中賦予的權益；既包括實體法所保護的權益，也包括程序法所保護的權益)。對于前者，司法機關在證據的審查核實后可以作為案件事實認定的依據；對于后者，私人不法取得證據的效力存有爭議，是采納還是排除，學界和實務界爭論不一。以下，筆者將在目前有關私人不法取得證據的理論學說基礎上圍繞著私人不法取得證據的效力問題展開討論。通過建立私人不法取得證據分類排除機制，能有效解決實體真實與程序公正、目的合法與手段違法、取證者合法權益與被取證者合法權益、非法取證行為的制止與刑事法律秩序的維護等矛盾與沖突。

二、私人不法取得證據的效力之學說爭論

證據效力又稱證據能力，是指證據能夠轉化為定案依據的法律資格*陳瑞華.刑事證據法學[M].北京：北京大學出版社，2012.86.。證據效力決定證據能否進入刑事訴訟程序，對于無證據效力的證據，應產生排除效果，否定其法庭準入資格或者進入法庭亦將不予采納。私人不法取得的證據是否具備證據法上的證據效力，立法者未作出明確規定，學界和實務界見解不一，觀點歸納如下：

(一)不應排除說

不應排除說認為，在刑事訴訟中，私人以合法手段所取得的證據具有證據效力，同樣，私人以不法手段所取得的證據亦具有證據效力*王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2005.66.。因為私人與以調查取證為職業的司法機關不同，其私自收集證據是基于被害人地位或者認為理由正當，并無反復為之的目的，故法律無阻卻私人不法取證之必要。私人在以不法手段進行取證時，被侵害者有抵抗能力(如正當防衛等)，若觸及到民事或者刑事責任時，司法機關也無對其偏袒的理由，所以私人不法取得的證據無使用證據排除規則之必要。

不應排除說源于美國1921年的Burdeau v. McDowell案*Burdeau v. McDowell 256U.S.456(1921).，美國聯邦最高法院表示：《聯邦憲法》(第四修正案)明確禁止不合理的搜索、扣押之規定，其目的在于限制政府之行為，但并不適用于私人的搜索、扣押。因此，私人不法取得的證據，不應當成為被排除之理由*[美]偉恩·R·拉費弗，杰羅德·H·伊斯雷爾，南西·J·金.刑事訴訟法[M].卞建林,沙麗金等譯.北京：中國政法大學出版社，2003.267.。除非三種情形：私人取證行為經過公權力機關授權；私人取證是在公權力機關的默許下進行；私人不法取得的證據交予公權力機關后，公權力機關作出實質性檢測，使得私人取證行為轉化為公權力機關取證行為。

(二)法律程序一元說

法律程序一元說認為，私人以不法的手段取得證據，其行為本身就應受刑事實體法之責難，故在刑事訴訟法上私人以不法行為所取得的證據應受到否定性的評價，進而予以排除使用，否則等于司法機關對所受損的法益之再次侵害*楊云驊.賠了夫人又折兵？——私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理[J].臺灣本土法學雜志，2002,(41):4.。因為刑事實體法與刑事程序法所保護的法益相同，既然刑事實體法對不法取證的行為給予否定性評價，則刑事程序法也應產生證據排除之效果，除非行為人基于自主的意思不法取得證據而非出于證據使用者的受益。如甲某持刀搶劫，搶得乙某的毒品后被偵查機關抓獲，檢察機關提出該毒品作為乙吸毒或者販毒的證據。

(三)法益權衡理論

法益權衡理論認為，任何有關私人不法取證的個案，都需由法院進行利益衡量，即國家發現案件真實的利益與被取證者因不法行為而遭受侵害的合法權益間的衡量，若國家發現案件真實的利益大于被取證者因不法行為而遭受侵害的合法權益時，則私人不法取得的證據不應排除，反之則被排除*吳巡龍.刑事訴訟與證據法實務[M].中國臺北：新學林出版股份有限公司，2006.100.。法益權衡理論源于德國的“證據禁止理論”，既包括證據取得禁止又包括證據使用禁止(其中證據使用禁止又包括依附性使用禁止與自主性使用禁止)。證據取得禁止是規范公權力機關在取證過程中的不法行為(如拒絕證言權之違反、不正當之訊問等)，而不涉及私人取證。證據使用禁止是規范審判機關的審判行為，即禁止法院在審判程序中，使用已取得的特定證據，亦即法院不得將該特定證據作為裁判依據*林鈺雄.刑事訴訟法(上冊)[M].北京：中國人民大學出版社，2005.428-433.。其中自主性使用禁止不關注取證行為本身是否違法，而是考慮法院調查并使用該證據的行為是否會單獨地構成對基本權利的一次新的侵犯。若法院使用該證據的行為會單獨地構成對基本權利的一次新的侵犯，則法院不予以采納。但是，私人若采用極端違法方式取得證據如通過酷刑取得書面陳述等，法院則基于人性尊嚴之保障，禁止使用該證據。

對于上述理論學說，筆者認為私人不法取得的證據既不能一概排除，也不能一概使用。正如美國著名大法官卡多佐所言，在法庭審判中，若一味地排除私人不法取得證據的效力，則會導致有罪者逃避法律追究，但是社會希望犯罪應該被抑制；若完全采納私人不法取得之證據，無疑是間接地縱容并鼓勵私人不法取得證據，但是國家不希望私人輕視法律而以不法的方式取證*王兆鵬.證據排除法則的相關問題[J].刑事法雜志，1996,(3):96.。綜合各理論學說的利弊，法益權衡理論更具合理性。理由如下：

一是不應排除說立足于美國雙軌制偵查，其對于私人取得證據是否違法都不予排除，有益于發現案件事實真相，但是若對私人以極端手段取得證據(如通過對人身自由的限制而取得書面陳述等)而不予以禁止，等于間接地放縱和鼓勵私人以不法方式取得證據，故建立在“被污染的證據”基礎上的判決，其可接受性與公信力將大打折扣。可見，禁止違法取得證據規定，重點不是規范取證主體，而是規范取證的違法方式和違法程度，若私人采取極端手段取得證據，則該證據應被排除使用。

二是法律秩序一元說有一定合理性，但是不符合立法的實際考量因素。刑事實體法和程序法有各自不同的立法目的和考量因素，刑事實體法主要考量的是法益保護范圍、對侵權者不法行為的處罰等因素，而對私人不法取得證據的效力判斷，非刑事實體法所考量因素，應由刑事程序法予以調整。

三是法益權衡理論的優點是追求個案正義，與私人不法取證的嚴重程度相適應。私人不法取證的實質是權利違法，損害程度相對較輕，且在侵權發生時，被取證者可以抗拒(如正當防衛等)，在侵權發生后，被取證者可以請求公權力機關追究取證者的民事或刑事責任。因此，只需法官在具體個案中權衡排除，即可實現懲罰違法行為并實現正義，無需確立剛性普適的私人不法取證規則。但是違法取證的形式多樣，其違法程度各不相同，很難規定出統一的裁量標準，導致法官的自由裁量權很大。某種程度上，由于法益權衡規則的不明確，導致法官同案不同判的現象，致使被告人無法預料案件處理結果，并進行有效地辯護。為此，我國臺灣地區在解決私人不法取得證據的效力問題上，特在《刑事訴訟法》第158條之四之修法理由中列出了七項裁量標準，但這七項裁量標準過于原則，未就每一標準中對證據排除的影響力之大小及評價方法等作出說明，其對法官行使自由裁量權未發揮有效的指導功能。因此，法益權衡理論有利于追求個案正義，但亦易于犧牲法律原則的一般性，若以法益權衡理論為指導合理判斷私人不法取得證據之效力，則需要有更為明確的裁量標準。

三、私人不法取得證據的效力之理論選擇

(一)私人不法取證的處理模式及評析

通過上述對私人不法取證的理論學說探討，可以看出以美國為代表的英美法系采用的是“私人放任模式”，以德國為代表的大陸法系采用的是“利益權衡模式”，根本原因是兩者訴訟模式的不同及人權保障理念的差異。

1. 當事人主義訴訟形態下的對抗式訴訟模式

該訴訟模式下，控辯雙方處于平等的訴訟地位，扮演著積極的角色，而法官則處于消極中立地位，職責是居中裁判。該訴訟模式的核心價值是控訴方只有在被一個理性公正的程序證明違反一項特定的法時，才會受到相應的懲罰。故美國確立非法證據排除規則，目的在于控制公權力機關的強勢地位，從而達到控辯雙方訴訟力量的平衡。同時，美國也倡導私人取證中要保障人權，只不過在私人取證的態度上采取的是以不排除為一般原則、排除為特殊例外的方式。

2. 職權主義訴訟形態下的糾問式訴訟模式

該訴訟模式下，國家公權力機關主要承擔著偵查取證的職責，不強調控辯雙方的對抗地位，法官在庭審中居于主導地位。該訴訟模式的核心價值是不惜代價地追求案件事實的真相。為了實現保障人權和懲罰犯罪的統一，法官對私人不法取得的證據進行利益衡量，以私人不法取證之行為是否嚴重侵犯到公民的憲法權利且證據之使用是否對權益產生新的侵犯為標準，實行裁量排除。

(二)我國私人不法取得證據之處理方式及理論借鑒

由于我國對私人不法取得證據問題在立法上未作出明確規定，司法工作人員在處理私人不法取得證據的效力上沒有統一的標準。有的法官對于私人取得的證據一概采納，不予排除*奚瑋,楊錦炎.刑事訴訟中私人不法取得證據之證據能力研究[J].法律科學，2008,(5):120.。有的法官對于私人取得的證據一概排除。依據的是1993年9月7日由公安部頒發的《關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》，證據只能由法定主體依照法定程序取得，私人偵探、私人調查機構等性質的機構不具備法定資格，其所取得的證據不具有證據效力。有的法官對于私人取得的證據進行利益權衡，實行裁量排除。如檢察機關指控被告人王某謊稱向張某夫婦的兒子張某某介紹工作為由，向張某夫婦進行詐騙，詐騙金額為十萬元，涉嫌詐騙罪。但庭審中被告人完全否認。檢察機關在支持指控證據中，除了證人證言和一些傳來證據外，較為關鍵的是張某某為收集證據而在與被告人通話時私自錄制的通話錄音。庭審中圍繞著張某某私自錄制的通話錄音是否具有證據效力進行辯論，最終法官進行法益的權衡并予以采納*鄧群麗.私自錄音能否作為刑事案件證據使用[N].檢察日報，2011-10-11.。有的法官對于私人取得的證據予以轉化使用。如2009年，群眾舉報廣州市地質調查院預警室主任劉某出售虛假“廣州市地質災害應急點調查報告單”，為了查證事實真相，廣東電視臺的兩名記者以暗訪的方式進行調查*萬毅.私人違法取證相關的法律問題——以記者“暗訪”事件為例[J].法律實務(法學),2010,(11):137.。記者在暗訪過程中有行賄的違法行為，其所偷拍偷錄的視聽資料及取得的虛假報告單都被法院予以排除，但法院采納了其他沒有違法行為的證人證言。

可見，我國雖屬于大陸法系國家，訴訟形態與訴訟模式與德國相同，但是在私人不法取得證據的效力問題的處理方式上千差萬別，影響了法律實施的統一性，因此應有效借鑒德國的法益權衡理論，指導我國司法實踐。理由是：首先，法益權衡理論是對具體個案進行綜合權衡，益于實現個案正義，這種特點與私人不法取證的特殊性、偶然性相契合。其次，由于私人不法取證主體具有多樣性(如被害人、被告人、自訴人等)，采用法益權衡理論進行個案具體分析，能更加靈活地協調各種價值的矛盾與沖突。再次，私人取證有合法、非法、介于合法與非法間的三種情形，故對私人取得的證據采取“一刀切”的做法是行不通的，而法益權衡理論恰好適應此種情況。最后，我國審判方式改革后，強化了當事人主義，法益權衡理論能有效彌補當事人調查取證能力相對較弱的不足，更好地適應當前司法改革的要求。

四、私人不法取得證據的效力之規則構建

法益權衡理論有利于追求個案正義，對私人不法取得之證據效力的判斷，要綜合權衡各利益因素，但是法益權衡理論有不安定性和不確定性等缺陷。為了避免這些缺陷，筆者認為，應建立私人不法取得證據的分類排除機制，依據私人不法取證行為所侵犯法益的不同將其取得的證據進行分類，再根據不同類別的證據個案判定其是否具有證據效力。

(一) 私人以違反憲法所保障公民基本權利的方式取得證據的效力：排除為原則+不排除為例外

保障公民的基本權利是憲法的基本價值和基本精神。法官是憲法的捍衛者，不能僅僅為了查明案件真實，而鼓勵或放縱以違法憲法的方式進行取證的行為。法院若采納私人以違反憲法方式所取得的證據，則法院有違法之嫌，其也將淪為侵害公民基本權利之“幫兇”或者“侵權行為者的共犯”。因此，私人以違反憲法的方式取得的證據原則上應予以排除。除非，憲法所保護的公民個人利益與國家社會利益沖突時，個人利益應讓位于國家社會利益。

我國現行憲法所確立公民基本權利，包括人身自由不受侵犯、私人合法財產不被侵犯、通訊自由和通訊秘密受到保護、人格尊嚴不受侵犯、生命健康權等實體性權利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辯護權、控告申訴權等程序性權利。例如對隱私權的侵犯，不要求第三人主觀上明知其行為為監聽、偷錄、窺探、偷拍、監視、刺探等行為，只要行為人實施了其中任何一種行為，就已經構成了對隱私權之侵害*王利明.人格權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.603.。若法官采納該證據，對被侵害者而言將構成再次侵害，故應排除。但是若某些侵犯公民隱私權的材料涉及到危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪等重大犯罪和證明犯罪嫌疑人無罪等情形時，該材料應當被用作證據。因為公民隱私權應讓位于國家與社會的公共安全，個人利益讓位于國家與社會的公共利益。再如以監禁、拷打等方式或者以違反憲法性權利的方式進行搜查、扣押等取得的證據，嚴重侵犯到公民的人身自由、生命健康、人格尊嚴等權利，原則上也應予以排除，即使基于該證據(毒樹)再以合法手段間接取得的證據(“毒樹之果”)，此時該衍生證據也不具有證據效力。但是為了維護司法正義，“毒樹之果”理論也有例外，即必然發現情況、違法被消除、獨立來源等，在這些例外的情形下，該衍生證據具有證據效力。

(二)私人以違反公民一般實體性權利和程序性權利的方式取得證據的效力：不排除為原則+排除為例外

取證者的取證行為沒有明顯違反憲法規定，但違反了法律所賦予公民一般實體性權利和程序性權利，取證者以該行為所取得的證據，一般而言應予以采納，除非該方式嚴重違背了社會良心或者使社會不能接受。因為若允許以嚴重違背了社會良心或者使社會不能接受之方式取證，則整個社會的倫理道德體系將徹底崩潰，社會成員間的信賴關系將會喪失。如私人以欺詐、利誘等方式取得的證據，并非在任何情形下私人以欺詐、利誘等方式取得的證據都無正當性，而是以能否公開解釋為其判斷標準*巫聰昌.論欺詐取得之自白[J].法令月刊，第59卷第1889頁.。該解釋是否能被接受，需要法官根據該不法行為的嚴重程度和危害結果，作出采納或不采納、部分采納或者部分不采納的自由裁量。法官在自由裁量時應考慮的因素：一是采用誠實的方式無法取得證據。二是被侵害的法益并非極其輕微。因為采用不誠實的方式取得被告人自白，對取證者、被取證者乃至社會都會帶來負面影響。故對于輕微案件，以欺詐、利誘等方式取得自白的積極效益不大，則無以欺詐、利誘等方式來取得自白之必要；對于重大案件，若不采取不誠實的方式取得證據就無法偵破案情，則要在綜合權衡各利益基礎上，肯定以不誠實的方式取得證據的效力。三是不誠實的方式不存在誘發虛偽陳述的危險。即采取不誠實的方式取得自白，未限制人身自由，且若被告人無罪，即使以不誠實的方式進行取證，被告人亦不認罪，一般無誘發虛偽陳述之危險，其證據可被采納；反之，被告人的自白缺少真實性保障，則以不誠實方式取得的證據無效。四是取證方式不能違背社會良心或者使社會不能接受。總之，私人在未限制被告人的人身自由情形下，采取欺詐、利誘等方式取得的陳述，若被告人無罪，即使私人以不誠實方式取證，被告人亦不予承認，一般無誘發虛偽陳述之危險，其證據可被采納。相反，私人以違背社會良心或者使社會不能接受的欺詐、利誘等方式取證，或有誘發虛偽陳述之危險的，其證據無效。

(三)私人以沒有侵害任何一方權益的方式取得證據的效力：不排除為原則+排除為例外

一般而言，在違反法律程序的同時，也侵犯了公民的合法權益。但是，在司法實踐中，常常存在很多無侵權之違法(又稱技術性違法)，即行為人的行為違反了法律程序，但并未造成一方權益受到損害。對于私人以沒有侵害任何一方權益的方式取得證據的效力之判斷，可參照公權力機關在取證中處理技術性違法的情形。若某一證據的取證方式僅屬于技術性的違法(或稱違反法律程序，或稱程序瑕疵)，但該證據是查明案件事實真相的關鍵證據，偵查人員即便不以不法方式取證，也可獲得該證據，且經過補正便可剔除程序瑕疵，則法官可以認定采納該證據將對司法公正帶來積極影響，要求偵查人員進行補正并采納該證據。相反，若某一證據即使具有唯一性(即該證據不可重新取得)，但是該證據的取得方式違法程度較為嚴重，即便及時補救仍無法消除其產生的危害后果，在被取證者極力要求審判人員排除該非法證據下，審判人員可以以使用該以不法方式取得的證據將嚴重影響司法公正之理由，作出排除該證據的效力的決定。

五、結語

私人不法取證之本質是一種侵權行為。對于私人不法取得的證據若一律肯定其證據效力，無疑是對私人不法行為的放任和鼓勵；若一律否定其證據效力，則無益于案件真實的發現，并有違司法公正。因此，法官對私人不法取得證據的效力進行評價尤為必要。由于法益權衡理論具有靈活性與個案公正性等特點，其能更好地協調各種價值的沖突與矛盾，符合私人不法取證的要求。在法益權衡理論的指導下，按照私人不法取證行為所侵犯法益的不同進行證據分類，再根據不同類別具體判斷其證據效力，能切實保障發現案件真實與制止私人不法取證行為的協調統一。

The Legal Effect of the Evidence Illegally Obtained by Individual in the Criminal Proceedings

RUAN Jian-hua

(ShunyiDistrictPeople’sProcuratorate,Beijing101300,China)

Whether the evidence obtained by individual can be used as judicial referee basis does not make regulations in our criminal procedure law. In practice, there are lots of the phenomenons about the evidence obtained by individual, but simultaneously there are also lots of the phenomenon about forensic person’s legitimate rights and interests are violated in the procedure of evidence obtained by individual. As to the effect of evidence obtained by individual, different theories have different ideas. The authors are apt to believe that the theory of legal interest balance is more reasonable. According to the theory of legal interest balance, the authors of the thesis draw the conclusion that establishing the mechanism of exclusion in catalogues is in favor of effectively solving the conflict among safeguarding forensic person’s legitimate rights and interests, the defendant is not affected by improper conviction right, and the national benefit of prosecution.

the evidence illegally obtained by Individual; the effect of evidence; theory of legal interest balance; the mechanism of exclusion in catalogues

2014-11-16

阮建華，男，北京市順義區人民檢察院偵查監督處干部，主要研究方向：刑事法學。

DF713

A

1672-769X(2015)02-0116-06