在建工程抵押貸款風險及啟示

柴萬元

案情簡介

2012年12月7日，某銀行青浦支行（以下簡稱“青浦支行”）與上海某創意設計發展股份有限公司（以下簡稱“A公司”）簽訂《固定資產借款合同》一份，約定A公司向松江支行借款人民幣5500萬元，其中3960萬元用于二期建筑工程，1540萬元用于二期裝飾工程，借款期限自2012年12月10日至2017年11月29日，借款分批發放，借款年利率為6.4%，按季結息，結算日為每季度末月的20日。合同另約定：A公司違反本合同項下約定義務，青浦支行有權提前收回已發放貸款；A公司未按本合同約定期限足額歸還借款本金的，自逾期之日起按逾期貸款罰息利率計收利息，直至本息清償為止，如遇借款利率調整，罰息利率隨之調整，對應未付利息，原告按逾期貸款罰息計收復利。其他約定事項：與本合同有關的通知事項，均應以書面形式送達對方，通知以快遞方式送出的，則對方簽收之日視為送達，通知以信函方式送出的，則信函發出之日起的第三個工作日視為送達。

2012年12月7日，A公司與青浦支行簽訂《抵押合同》一份，約定為確保上述債務的履行，A公司以其所有的坐落于本區重固鎮崧盈路第4幢的在建工程作價119404100元為上述借款提供抵押擔保，擔保范圍包括主合同項下債務本金、利息、逾期利息、罰息、復利、律師費以及實現債權等費用。同年12月10日，雙方至相關部門辦理了房屋建房工程抵押登記，并取得預告抵押登記證。

2012年12月7日，自然人甲向青浦支行出具《個人保證擔保函》，自然人甲承諾為A公司的上述借款提供連帶責任保證，保證范圍為A公司在主合同項下的主債務及由此產生的利息、罰息、復得及為實現債權等發生的訴訟費、保全費及律師費等，保證期間為主債務履行屆滿之日起二年。

上述合同簽訂后，青浦支行于2012年12月12日發放貸款3000萬元（其中600萬元于2014年11月28日到期，700萬元于2015年5月29日到期，800萬元以上于2015年11月27日到期，800萬元于2016年5月27日到期，100萬元于2016年11月29日到期），2013年1月18日發放貸款500萬元（于2016年11月29日到期），2014年3月20日發放貸款460萬元（其中200萬元于2016年11月29日到期，260萬元于2017年5月29日到期）。

2014年11月28日，第一筆發放的貸款600萬元到期，A公司未按約定歸還，且自同年9月21日起發生的利息未支付。截至2014年12月10日，A公司已拖欠利息、罰息和復利合計567241.16元，其中已到期的600萬元貸款的利息為72533.33元。另查明，青浦支行支付本案律師費5萬元。青浦支行起訴至上海市青浦區人民法院，訴請：第一，A公司歸還借款本金3960萬元并償付利息；第二，A公司支付原告律師費5萬元；第三，A公司如屆期不履行上述付款義務的，青浦支行有權對坐落于本區重固鎮的第4幢廠房折價或拍賣、變賣后的價款優先受償；第四，自然人甲 對上述債務承擔連帶清償責任。

根據庭審確認的事實，該法院認為：被告A公司與原告青浦支行簽訂的《固定資產借款合同》、《抵押合同》以及自然人甲出具的《個人保證擔保函》均系當事人真實意愿表示，應確認合法有效，各方當事人均應恪守。原告青浦支行向被告分批發放3960萬元貸款后，至2014年11月28日，第一筆發放的600萬元貸款到期，被告未能按約還款。其行為已構成違約，根據雙方之間約定，原告青浦支行有權宣布其余借款提前到期，被告除應歸還全部借款外，還應償還合同約定的借款利息、罰息和復利、并按約定承擔相應的律師費。由于法院郵寄發送訴訟關副本等訴訟材料的日期為2014年12月26日，故按借款合同約定，原告青浦支行通知被告宣布借款提前到期的送達日期為2014年12月30日。被告自然人甲為上述債務提供了連帶責任保證，應承擔相應的保證責任。雖然A公司為其債務提供了房屋抵押擔保，并辦理了預告登記手續，但鑒于原告青浦支行對涉案房屋取得的是抵押權的預告登記，其功能在于保障登記權利人將來取得涉案房屋的抵押權。由于預告登記有別于抵押權設立登記，預告登記本身不能保證登記人直接取得抵押權。原告若欲取得涉案房屋的抵押權，仍須按照《中華人民共和國物權法》第十四條規定辦理抵押權設立登記。而涉案房屋目前未取得抵押權設立登記。因此原告未取得抵押權。不能對抵押物行使優先受償的權利。據此，依照《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第三十一條、《中華人民共和國物權法》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規定，判決A公司應于自本判決生效之日起十日內歸還原告青浦支行本金3960萬元及相應的利息、罰息、律師費5萬元。自然人甲對上述債務承擔連帶清償責任。其承擔保證責任后，有權向債務人A公司追償。駁回青浦支行對抵押物行使優先權的訴訟請求。

案件爭議焦點及分析

本案中對借款合同及個人擔保函的法律效力及法院判決均無異議，而爭議的焦點是：在建工程抵押是預告登記還是普通的抵押登記，從而決定銀行在本案中是否享有優先權。現分析如下：

在建工程抵押是預告登記還是一般抵押登記：一種觀點認為是預告登記，因為以將來建好的房屋為抵押標的，登記時房屋尚不存在，抵押物尚不存在，也不能特定化，符合預告登記特征，因此在建工程登記應為預告登記，直接的制度依據如2008年12月25日頒布的《上海市房地產登記條例》（預告登記章節）第五十一條規定，以房屋建設工程設立抵押及其抵押權的轉讓，當事人可以共同申請預告登記。第六十條規定“新建房屋所有權初始登記后，其房屋建設工程登記轉為房地產抵押權登記”。本案中法院的主要依據即為原告提供的預告登記證（房屋建設工程抵押）。另一種觀點認為在建工程抵押登記為一般抵押登記，在抵押時，雖然房屋尚不存在，不能以房屋的標準確定權利主體，但抵押物是法律上明確權屬的除房屋外的不動產，權屬可通過建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證確定，且已向登記機關登記了標的物，第三人可從登記機關查閱到抵押標的，符合特定化、使用價值和可轉讓的特征，因此應為一般抵押登記。

筆者支持第二種觀點，原因如下。

首先，從法學理論角度看，為便于討論，現將物權法中的抵押登記分為兩種：一種為一般抵押登記，產生一般抵押權與最高額抵押權；另一種抵押登記為預告抵押登記，產生預告登記抵押權?，F將在建工程抵押與一般抵押登記、預告抵押登記從法律關系的多角度進行比較，其區別與聯系如下。

抵押物不同。在建工程抵押的抵押物是抵押人已取得的，雖未為房地產權證所認可，但為其他權利證書認可的除房屋外的不動產。如不認可開發商的所有權，商品房預售出售人身份的確定將具有法律上的瑕疵和不完整性。一般抵押登記中，抵押物為房產登記機關確定、以房地產證書為表象的不動產。預告抵押登記的抵押標的不是商品房本身，而是預購人可能取得商品房所有權的一項期待權。

對抵押物權利的性質不同。在建工程抵押登記中，抵押人對抵押物的權利是現實的既得權利，在建工程雖無房產證，但作為有別于房屋的不動產，抵押人的權利仍然可通過其他權利證書予以彰顯，其行使權利具備現實條件。一般抵押登記中，抵押人對押抵物同為既得權，具備權利行使要件；預告登記中，抵押人對抵押物的權利是請求權和期待權，要變為現實，須將期待權轉變為既得權，即將預告登記轉變為一般抵押登記才能行使，這是預告抵押登記與一般抵押登記區別的法理基礎。

抵押人身份不同。在建工程抵押時，在建工程的所有權屬于抵押人，抵押人是抵押物的所有權人。在一般抵押登記中，抵押物屬于抵押人，抵押人是抵押物的所有權人。而在預告抵押登記中，抵押物的所有權不屬于抵押人，屬于房產開發商，法律僅保證抵押人在條件成就可排他取得抵押物的所有權，抵押人以期待權人的身份進行抵押登記。

涉及的權利主體不同。在建工程抵押時，在建工程抵押涉及建設工程施工許可證載明的權利人，即抵押人，無涉第三人權利。在一般抵押登記中，抵押涉及抵押物權證載明的所有權人。而在預告抵押登記中，預告登記抵押涉及預告抵押房屋的購買人和抵押房產歸屬的開發商。

押抵物的交換可能性不同。根據中華人民共和國城市房地產管理法規定，在建工程可以轉讓而獲得價值補償，法院在執行中處置在建工程和普通的在建工程轉讓即是明顯例證。一般抵押登記中，抵押權可以撤銷和轉讓，在實踐中可以隨主債權轉讓；根據物權法規定，預告登記僅可以撤銷，但不能轉讓，不具有可交換性。

抵押物的交換價值不同。在建工程抵押時，在建工程具有交換價值，可通過處分抵押物得到價值補償。一般抵押登記中抵押物同樣具有交換價值，可通過轉讓而獲得價值補償。而預告抵押登記時，預告抵押登記僅可以撤銷，而不能轉讓，因不能交換而無法體現交換價值。

抵押登記后產生的抵押權不同。在建工程抵押登記，因抵押物具有交換價值和可轉讓性，具備實現抵押權的現實條件。一般抵押登記除賦予抵押權人債權請求權外，還有為實現抵押權而必備的變價請求權和優先受償權。而預告登記抵押，因抵押物不具有流通性，從而無交換價值，僅是保證抵押人將來在約定條件成就或期限屆滿時獲得排他的請求，不具備實現抵押權的現實條件。

從三者區別和聯系看，在建工程抵押登記在理論上更接近一般抵押登記，而與預告登記差別較大，在建工程抵押物具有交換價值和可轉讓性。而預告登記抵押物不具有交換價值與可轉讓性，無法實現抵押功能，所以在建工程抵押登記具有法律一般抵押登記所要求的法理條件。

其次，現實中，法律也對在建工程抵押登記進行明確規定，從法律規定及法律體系角度看：第一，2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，該解釋第四十七條規定“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”。因擔保法法律僅確立了一般抵押登記所產生的一般抵押權，未區分一般抵押登記與預告登記，在司法解釋中對該種登記屬預告登記還是一般登記未予以明確，僅確立當事人可將在建工程作為抵押物，應屬沿用法律規定，未創設新的預告抵押登記，法院在實踐中判決在建工程抵押權有優先受償權。第二，2007年頒布的中華人民共和國物權法在第二章第一節不動產登記章節第二十條規定了預告登記（當事人簽訂房屋買賣合同或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產前，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效）。而在建工程抵押出現在而物權法第十六章第一節一般抵押權的第一百八十條第五款，債務人或者第三人有權處分的正在建造的建筑物可設定抵押。第三，2008年頒布的房屋登記辦法在第三章第二節抵押權登記章節第六十條、第六十一條規定了在建工程抵押權登記，尤其第六十二條規定“在建工程竣工并經房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記”。說明在建工程抵押登記有別于房屋抵押登記。同時本章第四節規定預告登記，且在預告登記章節未出現在建工程抵押登記種類。從上述規定來看，無論在物權法還是房屋登記辦法中，預告登記與一般登記分屬不同章節。在建工程抵押登記均規定在一般抵押章節，而非出現在預告登記章節。從體系來看，在建工程抵押登記應為一般抵押登記。

第三，從法律效力層級來講，本案中根據房地登記機關出具的上海市房地產登記證明預告登記（房屋建設工程抵押），認定本案登記為預告登記。筆者認為有兩點值得商榷：其一，上海市房地產登記條例是程序性規定，僅是將在建工程抵押登記在程序上與一般抵押登記進行區別，將其按照預告登記進行管理和規定，而登記其產生的法律后果，法院應在區分登記種類的基礎上根據物權法進行判定。其二，根據立法法規定，中華人民共和國物權法屬于法律，房屋登記辦法屬于部委規章，即使將上海市房地產登記條例作為實體法，上海市房地產登記條例也屬于地方性法規。中華人民共和國物權法、房屋登記辦法將在建工程抵押登記列為一般抵押登記，上海市房地產登記條例將在建工程抵押登記列為預告登記。既與物權法沖突，也與部門規章不一致。根據立法法規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。地方性法規違反上位法規定的，由有關機關予以改變或者撤銷；地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決； 在效力存在上述沖突的情況下，法院在本案中法院不應適用與物權法沖突，且與房屋登記辦法不一致的2008年12月25日頒布的《上海市抵房地產登記條例》，而應直接適用物權法一般抵押登記的規定從而產生優先受償權。

第四，從本案援引法條看，其一，物權法第二十條規定了預告登記僅發生在當事人簽訂房屋買賣合同或者其他不動產物權的協議。商品房預告登記是發生在商品房預售的不動產協議中，是物權法法定情形。商品房預告登記目的是保證購買人在約定條件成就或期限屆滿時，購買人獲得排他的一種購買權限。而預告抵押登記發生在當事人以預購的商品房（當時房屋權利人為開發商）為抵押物進行登記，保證抵押權人在具備雙方約定條件時，可以獲得現實的抵押權（預告抵押登記轉一般抵押登記），以平衡抵押人與抵押權人的利益。而在建工程抵押登記是在借款協議中，債務人為擔保自己的債務履行，增加自己履行債務的可信度，而將自己現實中、以其他權利憑證證明的在建工程（非房屋不動產）進行抵押，非物權法規定的以自己享有期待權、他人享有現實所有權的抵押物抵押給銀行，從而進行抵押登記情形，不存在登記的抵押權再次轉換為一般抵押登記的法理基礎，與預告抵押登記存在明顯區別。法院在本案中并未對在建工程抵押登記是一般抵押登記還是現房抵押登記進行確認和論證，也不符合預告登記適用前提（以期待權進行抵押登記的情形），在無論證的前提下直接根據與物權法沖突、且與房屋登記辦法不一致的《上海市抵房地產登記條例》，確定適用物權法預告登記的規定。在前提不恰當的情況下，無法保證結論的合法性。本案應直接適用于物權法第一百八十五條第五款（債務人或第三人有權處分的正在建造的建筑物進行抵押），故此產生一般抵押登記的效力，青浦支行應該直接擁有一般抵押權的優先受償權。

其二，在法律適用上，抵押人以自己現實擁有的、以其他權利憑證證明的在建工程（非房屋不動產）進行抵押，非物權法規定的以自己享有期待權、他人享有現實所有權的抵押物進行抵押，如果當事人在房屋竣工并經房屋所有權登記前主張在建工程的優先受償權，法院應予支持。如果在建工程竣工并經房屋所有權初始登記，但未完成一般抵押登記，抵押權人主張房屋優先受償權的，因在建工程轉化為房屋，而當事人未辦理房屋抵押登記，法院可不予支持，也與房屋登記辦法保持了一致。

第五，對在建工程抵押的標的物的理解。物權法規定以正在建造的建筑物，未明確是以正在建造的建筑物整體，還是正在建造的已完成部分，導致全國實踐中出現兩種觀點。一種意見認為，在建工程抵押的標的為正在建造的房屋，亦即將抵押關系成立時以在建形式存在的財產為抵押權的標的，新增房屋如需抵押，須追加辦理新的抵押登記。江蘇昆山、浙江嘉善、湖南湘潭房產登記機關持該種觀點，以該觀點為準，房地產開發企業抵押物價值較低，以其為抵押物融資的貸款額度較低，房地產開發企業辦理抵押貸款的較少，相應的登記機關辦理的抵押登記也較少，事實佐證了上述觀點。另一種意見認為，在建房屋抵押的標的為將來建造好的整幢房屋，當事人之間就在建房屋設定抵押權的目的是以完工的建筑物作為抵押物，以擔保債權的實現，且銀行也是根據工程進度發放貸款，并未導致銀行貸款風險不適當擴大。上海地房產登記機關持該種觀點。登記機關辦理了較多的在建工程抵押登記。筆者認為：從促進融資、減少抵押登記辦理手續、由當事人協商確定抵押物價值和風險的前提下，以整幢房屋為抵押物為宜。二者在均符合物權法規定的前提下，不應作為上海和外地判決不同的依據。

對銀行的啟示

首先，對個案來說，通過上訴和申訴來維護自己的權利，該類案件在上海尚未形成一致性的司法觀點，可通過上訴、申訴中的代理詞向法院表明自己的觀點，從而維護銀行業的整體利益。

其次，從整體來說，可向銀行同業公會、銀行業協會反映，通過行業建議的形式探討法律的真正含義，通過與司法系統的溝通，來明確司法實踐觀點，同時避免在全國同案不同判，維護法律的權威。

再次，根據立法法規定，通過向上海市人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會反映，由其對該地方性法規的合法進行判斷，從而維護銀行的合法權益。

最后，在司法實踐觀點改變前，銀行應做到以下兩點。第一，關注在建工程進度。銀行在合同中應明確借款人在建工程現房登記的詳細條件，及借款人未進行現房登記應履行的具體義務，明確違約責任，使借款人能預見不履行的法律后果。對于存量在建工程抵押，應及時加強與在建工程人的溝通爭取其配合銀行辦理現房抵押登記，在當事人不配合進行一般抵押登記時，應第一時間辦理查封手續，取得首封權，取得處置上的主動。在沒有其他抵押權的情況下，銀行的利益有望得到保障。第二，在與客戶辦理貸款時，在合同中多留幾個聯系電話號碼，并明確相互通信地址，且約定按雙方約定地址向對方發送信件即產生銀行通知義務完成的約定，如果任何一方的地址發生變更，應及時通知對方變更。貸款銀行在現房抵押登記條件成就或期限屆滿時，及時通知在建工程登記人辦理一般抵押登記，否則及時采取查封措施。

（作者單位：上海農商銀行合規部）