效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定初探

摘 要：合同法在鼓勵交易，保障和促進社會主義市場經(jīng)濟的活力釋放方面發(fā)揮著重要作用，因此輕易不使合同歸于無效成為一個共識。合同法第五十二條對合同無效事由進行了的規(guī)定，其中第五項的規(guī)定使在理論與實踐中如何區(qū)分效力性強制規(guī)定與管理型強制規(guī)定成為一個難題。本文試著從效力性和管理性強制規(guī)定的概念、歷史發(fā)展、區(qū)分方法方面來簡單闡釋一下這個問題。

關(guān)鍵詞：效力性；管理性；強制規(guī)定

一、效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的概念

針對效力性強制規(guī)定，我國目前學(xué)界并沒有一個清晰的定義，較有代表性的是崔建遠與王利明教授的觀點。崔建遠教授認為，效力性強制規(guī)定是指對違反強制性規(guī)定的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強制性規(guī)定。王利明教授認為，其是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使該合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。從中可以看出，效力性規(guī)范是對合同效力在民法意義上的一種否定，否定當事人的不法合意。

關(guān)于管理性強制規(guī)定（又稱取締性強制規(guī)定），是指合同的內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其條文表述采用“應(yīng)當”的形式或可推導(dǎo)出為強制性規(guī)范的形式來表達，但違反其可能只會造成其他法律上的不利結(jié)果，不會對合同的效力造成影響。如合同法規(guī)定：租賃期限六個月以上的，應(yīng)當采用書面形式。但當事人未采用書面形式的，只會被視為不定期租賃合同，不會導(dǎo)致當事人之間的合同（口頭合同）無效。該規(guī)定便是一個管理性強制規(guī)定，目的在于當事人之間以更可確定的形式明確權(quán)利義務(wù)，避免糾紛以及在糾紛出現(xiàn)時便于提出證據(jù)，同時在方便政府對于租賃行為的管理和國家的數(shù)據(jù)收集方面發(fā)揮著重要的作用。

二、效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的歷史發(fā)展

《民法通則》第58條規(guī)定：違反法律和社會公共利益的合同無效。其表述比較模糊、籠統(tǒng)，同時范圍過于廣泛，這與當時我國社會主義市場經(jīng)濟尚未建立有關(guān)，其打擊面過寬，不利于市場活力的釋放。因此，在1993修訂的《經(jīng)濟合同法》中規(guī)定：違反法律和行政法規(guī)的合同無效。這相比《民法通則》的規(guī)定進了一步，將違反的“法律”限制為“法律、行政法規(guī)”，將其他的規(guī)范性文件排除在外。此時，市場經(jīng)濟剛剛被確定為國家的基本經(jīng)濟國策，計劃經(jīng)濟思維尚未完全散去，導(dǎo)致該規(guī)定依然范圍過寬，不利于市場交易的活躍與發(fā)展。鑒于此，在1999的《合同法》第52條第（五）項中規(guī)定：違反法律、行政性法規(guī)的強制性規(guī)定無效。合同法的規(guī)定，將合同無效的事由進一步限縮為法律、行政法規(guī)的“強制性”規(guī)定。這相較于前的規(guī)定是一個很大的進步。但在司法實務(wù)中，因引用該條款而宣告合同無效的比例占到了將近一半，這與立法初衷不相融合，鑒于此，最高法于2009年的《合同法解釋二》中第14規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制規(guī)定?！边@就進一步限制了使合同無效的事由，以期更好的發(fā)揮合同法保障、促進市場交易的作用，降低合同的無效率，迎合經(jīng)濟發(fā)展的要求，其同時也引出了“何為效力性強制規(guī)定”這一命題，但遺憾的是，司法解釋并未對其進一步解釋，這不免是白璧上的一點微瑕。

三、效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的區(qū)分

效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定，確實不易區(qū)分，我國學(xué)界目前主要采用王利明教授的觀點，他對此提出了三個層次的區(qū)分標準：首先，法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，規(guī)定其違反了就要承擔(dān)合同無效的后果，該規(guī)定屬于效力性強制規(guī)定；其次，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定合同的無效與否，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當認定為該規(guī)定為效力性強制規(guī)定；最后，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反該規(guī)定的合同是否有效，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不會對國家利益和社會公共利益造成損害，而只是損害當事人的利益，則該規(guī)定就不屬于效力性強制性規(guī)定，而是管理性強制性規(guī)定。王利明教授的觀點對如何區(qū)分兩者提出了一個原則性的意見，該標準具有很好的判定價值。

個人認為，合同法第52條第五項可被視為兜底性的規(guī)定，其為一個開放性的、準用性的條款，在適用中由于沒有具體的區(qū)分標準，易造成適用過多、過濫的情況，反而背離了初衷，因此《合同法解釋二》對其進行了縮小解釋，這是法律解釋學(xué)在完善法律，填補法律漏洞，適應(yīng)社會和市場發(fā)展方面所承載的重要意義。并且，在法律解釋學(xué)中，多個解釋方法可以同時被適用于同一個條款，目的是進一步來明確其含義，增加條文的可操作性。在實務(wù)中，引用第五款判定合同無效的案例比比皆是，這其中有嚴重違法的合同，也有一些不符合立法目的的判決。對此，可結(jié)合前四項的規(guī)定對第五項再次進行體系解釋，以進一步明確其含義。其前四款的內(nèi)容分別為保護國家利益、保護善意第三人的合法權(quán)益、保護正常市場秩序、保護公共利益，第五項所規(guī)定的事由的違法的嚴重性需達到同前四款相同的違法程度方能被判決為無效。如果違法程度達不到與前四項相當?shù)某潭?，可視為管理性（取締性）效力?guī)定。這就是從實質(zhì)性上去理解該項的含義，使它與前文保持一致，使整個條文更具協(xié)調(diào)性。適用整體解釋的方法去理解該項，在實務(wù)中可以使輕微違法或者不符合國家管理秩序的合同不至于出現(xiàn)“一違法即無效的情況”，充分保護了當事人的意思自治和契約自由，是國家權(quán)力對私權(quán)利的尊重。從這一點上說，合理的解釋和限制52條第五項的規(guī)定具有重要的意義。除此之外，在理解該項時還需要結(jié)合案件的具體事實、權(quán)衡利弊，綜合考慮各種因素，方能更好的適用該條文，發(fā)揮其積極的一面，為社會主義市場經(jīng)濟及個人的權(quán)利自治提供堅實保障。

參考文獻：

[1]崔建遠.《合同法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第283頁.

[2]王利明.《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第638頁.

[3]王利明.《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第320-322頁.

作者簡介：

許云達，男，（1991.07～），河北滄州人，遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。