工程項目分包的法律風險及其防控措施

李晨

摘 要：為了建筑工程行業健康、有序的發展，必須杜絕違法分包行為，維護建設單位、承包人以及分包人的合法權益，因此本文主要針對工程項目的違法分包行為，提出法律風險防控措施，從而保證工程項目建設市場的正常秩序。

關鍵詞：工程項目；分包行為；法律風險；防控措施

隨著我國建筑工程市場的不斷發展，建筑施工企業之間的競爭不斷加劇，因此各施工企業選擇了各種形式工程項目分包，以此降低成本，增加企業經濟效益，提高企業的競爭力，但是在工程項目分包過程中，還存在許多違法分包行為，如指定分包、非法轉包以及掛靠分包等，嚴重損害建設單位、承包人以及分包人的合法權益，對工程項目建設市場的正常秩序產生了不利影響，因此必須對工程項目分包的法律風險進行深入探討，并對工程項目的違法行為，提出合理有效的防控措施，以此保證工程項目建設行業健康、有序、穩定的運行。

一、違法分包面臨的主要法律風險

施工企業一旦存在違法分包行為，就必須面臨較大的法律風險，因此應從兩方面對違法分包的法律風險進行分析，一方面從分包合同簽訂的角度，另一方面從分包合同履行角度，其法律風險具體表現在以下幾個方面：①施工企業所簽訂的分包合同的內容不夠全面、完整，對分包合同履行以及整體工程項目的運行都會產生不利影響。②分包合同中存在許多的合理漏洞，而且缺少關于甲方以及乙方的權利和義務的約定條文，因此存在工程項目分包的法律風險。③分包合同中甲方和乙方的權利和義務關系存在不公平、不合理的問題，阻礙分包人合理維護權益。④沒有根據國家的相關的法律制定分包合同，導致分包內容與國家法律法規相違背，進而造成分包合同被撤銷。⑤沒有按照法律規定的程序進行分包合同簽訂，造成分包合同不合理。⑥分包合同中具有損害公共利益的相關內容，容易受到相關部門的懲處。⑦沒有根據企業的相關管理制度制定分包合同，導致分包合同不符合企業的審查標準。⑧企業對分包合同管理監管不夠到位，出現違法亂紀的問題。⑨沒有根據已經發生的變更，及時的簽訂變更協議，在完成工程項目時，雙方容易發生爭議。⑩分包人不具備承包工程項目的資質，而且在施工過程中，使用不具備專業能力的農民工，這使得承包人必須承擔農民工資的風險，一旦施工中出現任何問題，將會給承包人帶來嚴重的經濟損失。

二、違法分包的主要表現形式

根據我國相關的法律法規，非法分包的主要表現形式主要包括以下四種：①非法轉包行為：非法轉包行為主要表現在兩個方面，一方面建設施工企業將承包的全部工程非法轉包給他人，由其進行施工建設，另一方面建設施工企業將所承包工程分包后，沒有安排相應的管理機構以及管理人員對施工現場進行管理，存在以包代管的行為。②非法分包行為：非法分包行為的表現有很多種，如根據我國相關法律規定，在沒有經過業主的同意，且在總承包合同沒有相關約定的情況下，承包人私自將部分工程分包給他人，被認定為違法分包行為。③掛靠分包行為：掛靠分包是指不具備工程建設項目資質的企業或個人，以具有建設資質的單位或個人的名義承包工程項目，針對這種掛靠分包行為，我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋》明確規定通過借用具有相應的資質的其他單位名義所簽訂的施工合同，應將其視為無效。④指定分包行為：在我國工程項目建設市場中，普遍存在指定分包行為，指定分包行為通常是指建設單位指定特殊分包單位，并針對某項特定工作內容與其簽訂分包合同，這種指定分包行為存在管理難度大、安全施工組織難等問題，而且我國法律明確規定禁止建設單位實施指定分包行為。

三、違法分包法律責任分析

在工程項目建設市場中一旦出現違法分包行為，就必須承擔一定的法律責任，包括行政責任、民事責任以及刑事責任，因此下面針對違法分包行為，進行法律責任分析，從而杜絕工程項目分包過程中出現違法分包行為。①行政責任分析：對于違法分包行為，國家有關行政機關根據具體情節的輕重，給予降低資質等級、責令整改以及沒收非法所得等相應處罰。②民事責任分析：對于違法分包行為，根據我國相關的法律規定，應撤銷所簽訂的合同，并返還所取得的財產，并根據實際的情況，過錯方應進行相應的賠償。③刑事責任分析：對于嚴重違反相關國家有關的法律規定的建筑企業以及職工，造成重大的傷亡事故以及其他嚴重后果，建筑企業以及職工必須承擔一定的刑事責任。由此可以看出，建筑企業一旦出現違法分包行，一經發現查實，情節較輕的應承擔相應的民事賠償責任以及行政責任，情節嚴重的還要承擔相應的刑事責任，因此在工程項目分包過程中，必須嚴格遵守國家的相關的法律法規，避免出現任何的違法分包行為，保證建設工程項目市場健康、穩定的運行。

四、違法分包法律風險防控措施

1.工程項目分包必須經過建設單位同意

承包人在分包工程項目時，必須經過建設單位同意，同時必須要對所有分包的單位進行資質審查，然后再將工程項目分包建設，對于承包合同中不允許分包的工程項目，承包人必須以書面形式向建設單位進行申請，征得建設單位同意后才能進行分包，否則應進行工程勞務分包，在勞務分包過程中，需要注意的是承包工程的勞務企業必須具備相應資質，同時在簽訂勞務分包合同時，必須符合我國相關的法律法規，避免出現勞務分包工藝材料以及設備等內容，保證勞務分包的合法性。

2.選擇合格的分包人

在工程項目分包過程中，必須按照相關的法律法規，選擇合格的分包人，因此必須做好以下幾個方面：①嚴格審查分包人的主體資格。對分包人的主要資格進行審查內容，主要包括企業法人營業執照、企業機構代碼證以及經營范圍等，同時分包人還應向提供相關的書面材料，如授權委托的項目經理、項目經營管理負責人等。②嚴格審查分包人的實際施工能力。在工程項目分包之前，總承包人必須嚴格審查分包人的實際施工能力，包括施工機械、施工人員以及施工經驗等。

3.依法簽訂履行分包合同

依法簽訂履行分包合同是工程項目順利建設的重要保障，因此在依法簽訂履行分包合同時，應做好以下幾個方面：①在勞務分包過程中，采購合同以及機械設備租賃合同的簽訂，必須以承包人的名義。②為了合理解決合同中的爭議條款，在簽訂分包合同時，應合理選擇糾紛解決管轄機構，以此保證自己的合法權益，避免給企業帶來經濟損失。③在分包合同中，應明確規定分包人和承包人的權利和義務，同時分包人必須服從承包人的安排，不得違背分包合同中所規定的內容，一旦出現為違反相關規定時，承包人有權向分包人提出相應警告，分包人需要立即進行整改，保證工程建設項目順利進行。④為了加強對分包人的監管與制約，分包人必須嚴格履行分包合同的內容，分包人必須服從承包人的組織安排。

4.加強工程項目分包合同管理

為了保證工程項目分包合法性，首先必須建立健全合同管理機構，必須充分認識到合同管理的重要性，通過完善的合同管理制度，規范工程項目的分包行為，其次應合（下轉第267頁）（上接第265頁）理使用合同管理信息系統，以此實現對分包合同的有效控制，盡量減少法律發生的概率，再次應加強對合同法律風險控制，加強對工程項目風險識別和評估，并制定合理的法律風險防控措施，最后應建立健全法律風險防控體系，根據相關的法律法規，制定詳細業務工程流程，使工程項目分包的法律風險的防控更加的規范化、程序化以及科學化。

綜上所述，工程項目分包的法律風險防控對我國建筑企業的發展具有重要意義，因此在實際工程項目分包過程中，必須選擇具有相應資質的分包人，同時還要考察其實際施工能力，總承包人必須與其依法簽訂分包合同，并且加強對分包合同管理，降低工程項目分包法律風險的發生，避免出現違法分包、掛靠分包、非法轉包以及建設單位指定分包等行為，保證工程項目建設順利、有序的進行，從而促進我國建筑行業快速持續的發展。

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