《反不正當競爭法》規(guī)制虛假宣傳行為的實證分析

杭丹維 張潔瓊 柳楠

摘 要：從我國各地法院就虛假宣傳行為的判決入手可以發(fā)現(xiàn)，構成虛假宣傳行為的要件有三：其一，原被告具有競爭關系；其二，被告實施了引人誤解的宣傳行為，其該行為影響了相關公眾的購買決定；其三，被告的行為和原告損失之間具有因果關系。現(xiàn)行《反不正當競爭法》對虛假宣傳行為規(guī)制的不足主要體現(xiàn)為對虛假和誤導的關系認定不清、被誤導的主體不明確、在誤導判斷上存在主客觀標準爭議。針對上述行為，虛假宣傳行為含義、誤導判斷方法的相關建議亦是題中之義。

關鍵詞：虛假宣傳；誤導；案例分析

現(xiàn)代市場經濟以跨越時空的非人情交易為典型特征，信息不對稱是市場的常態(tài)。“酒香不怕巷子深”的經營理念不再適應于現(xiàn)代市場，經營者為發(fā)展和保持消費者的注意力、塑造產品及經營者自身的良好形象，花費巨大的精力實施宣傳行為，以獲得消費者的認可，從而在市場競爭中占據(jù)一席之地。但經營者作為掌握信息的一方，出于利益最大化的考量，可能會利用信息優(yōu)勢滋生投機主義，歪曲、夸大或者隱藏交易信息，而消費者在面對經營者的各式宣傳所表現(xiàn)出的“決策混沌”以及為減少交易成本而匆匆作出的選擇，助長了經營者的不正當宣傳行為。

我國在市場經濟的發(fā)展過程中，充分意識到了虛假宣傳這一不正當競爭行為對市場競爭秩序、消費者權益的危害，在1993年的《反不正當競爭法》予以了規(guī)制。《反不正當競爭法》第5條第4項規(guī)定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”第9條規(guī)定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”在我國學界和司法實踐中，“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的虛假宣傳”往往被統(tǒng)稱為“引人誤解的虛假宣傳”，或簡稱為“虛假宣傳行為”。

1993年的法律條文在二十多年后的今天是否還依然能達到立法初衷？本文通過分析實踐中適用《反不正當競爭法》第9條的司法案例，對這一問題作一個初步的實證研究，以探究虛假宣傳行為在反不正當競爭法規(guī)制下的司法實踐現(xiàn)狀。

一、案件統(tǒng)計

在“萬律（Westlaw China）法律數(shù)據(jù)庫”中對適用《反不正當競爭法》第9條“虛假宣傳行為”的案例進行檢索，共搜集到1993年至2014年底，全國各地各級法院適用這一條款的司法案例共計355個，其中司法裁定書、調解書共127份，司法判決書228份。法院判決中認定被告的行為構成虛假宣傳的有168個。從時間分布上來說，2006年至2010年期間的案例數(shù)量最多，其次是2011年至2014年，但不到2006年至2010年期間案件數(shù)量的一半。可見，近幾年隨著市場經濟的不斷發(fā)展，公平競爭的觀念逐漸深入人心，虛假宣傳的行為有所減少。

從案件數(shù)量的地域分布來看，總體的態(tài)勢是案件數(shù)量的多寡與地區(qū)經濟發(fā)展水平較為相關，案件數(shù)量較為集中在北京、上海、江蘇、廣東等經濟較為發(fā)達的地區(qū)。其中，北京與上海兩地的案件占到了全國案件總數(shù)的60%以上。可見，在市場經濟越是活躍的地區(qū)，越需要對虛假宣傳行為進行有效的規(guī)制。

二、司法實踐中虛假宣傳不正當競爭行為的判定

《反不正當競爭法》第9條對虛假宣傳行為的判定沒有作出明確的規(guī)定。2007年，在司法實踐的基礎上，最高院出臺的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）界定了幾類特殊的虛假宣傳行為，并對引人誤解的虛假宣傳的判斷標準等作出了規(guī)定。[1]司法實踐中，法院在判定被告被控行為是否構成虛假宣傳的不正當競爭行為時，主要考慮以下幾個方面。

（一）原被告之間存在競爭關系

通過《反不正當競爭法》來規(guī)制虛假宣傳行為，首先應當滿足的條件是原被告之間存在競爭關系。但這一要求隨著反不正當競爭法理念的不斷發(fā)展有所放松。早期的反不正當競爭法通常要求不正當競爭者與受害人之間存在直接的競爭關系，現(xiàn)代反不正當競爭法的新理念則認為，受害的誠實競爭者的范圍不受此限。[2]世界知識產權組織制定的《<反不正當競爭示范法>及其注釋》也指出：示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關系的情形。在行為不是針對實施行為者的競爭者時，也可以通過增強行為人與其競爭者的競爭而影響市場競爭。也就是說，即使原被告之間不存在直接的競爭關系，也可能受到虛假宣傳行為的不正當競爭法的規(guī)制。

虛假宣傳條款的司法實踐也弱化了對競爭關系的認定。在228份法院判決中，僅有46.7%的判決中提到原被告從事的經營活動具有競爭關系，可以適用《反不正當競爭法》。其余的案例中，法院沒有明確原被告之間是否存在競爭關系，但從案件事實來看，原告或者與被告經營范圍相近或者處于同一行業(yè)，都可能因為被告的虛假宣傳行為受有影響，因而可以依據(jù)《反不正當競爭法》提起訴訟。甚至有法院在原告以消費者身份提起虛假宣傳訴訟時，也按照“虛假宣傳糾紛”的案由進行審理。[3]這種對“競爭關系”的寬泛適用，體現(xiàn)了對消費者權利、市場競爭秩序的維護。

（二）被告實施了引人誤解的虛假宣傳行為

我國對虛假宣傳行為的法條規(guī)制同時使用了“引人誤解”和“虛假”兩個概念。從語義解釋上來看，“引人誤解”似乎是“虛假宣傳”的限定條件，只有同時符合“引人誤解”、“虛假”條件的宣傳行為才能受到反不正當競爭法的規(guī)制，而“引人誤解的真實宣傳”、“不引人誤解的虛假宣傳”似乎就無法適用該條款。

對于“引人誤解”、“虛假”這一關系問題，學術界的意見較為統(tǒng)一，即認為“引人誤解的表示”是包含“引人誤解的虛假表示”、“引人誤解的真實表示”的大概念，“引人誤解虛假表示”是“引人誤解的表示”的一種形式。從反不正當競爭法的立法目的看，不論是虛假表示還是真實表示，只要有引人誤解的客觀后果，其意義和后果都是一樣的，因此也是應當予以同等規(guī)制的。[4]也就是說，在認定虛假宣傳行為時，應當主要通過“引人誤解”來予以認定，而不論其宣傳內容虛假與否。這一觀點是與世界知識產權組織出版的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》相吻合的。其在第4條第2款明確了誤導不僅限于固有的虛假陳述，只要求該陳述具有引人誤解的效果就足夠了。

2007年發(fā)布的《司法解釋》為便于司法認定，并沒有糾纏于理論爭議，而就實踐中認定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作出了實事求是的列舉性規(guī)定。[5]具體規(guī)定了：“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為《反不正當競爭法》第9條第1款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。”《司法解釋》強調了“誤導”在認定虛假宣傳行為時的重要性，直接將“足以造成相關公眾誤解的”行為認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”，而不再要求其宣傳的“虛假”與否。從司法解釋列舉的三種宣傳情形看，也不完全具有虛假性。

在我國虛假宣傳行為的司法實踐中，法院通過“虛假”來認定虛假宣傳行為的案例數(shù)量上較少，但還是占據(jù)了一定的比重。例如在上海遠洲膜結構有限公司與上海頂信膜結構有限公司不正當競爭糾紛案[6]中，法院認為，原、被告之間并無投資關系，但被告在其宣傳手冊上宣稱其是經原告大規(guī)模增資后重新注冊成立的，該宣傳明顯與事實不符，是違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條規(guī)定的虛假宣傳行為。

由于《反不正當競爭法》法條將“誤導”和“虛假”并列，因此將“虛假”和“誤導”當做并行的判定標準予以判斷的方式在司法實踐中也較為常見。在整理的判決案例中，這種裁判方式約占36%。例如，在上海凱賽生物科技有限公司等與山東瀚霖生物技術有限公司等虛假宣傳、商業(yè)詆毀糾紛案[7]中，原告指控被告在其網頁的相關文章中稱其“率先實現(xiàn)產業(yè)化”、“是目前國內唯一通過生物發(fā)酵法生產長鏈二元酸的企業(yè)”構成虛假宣傳。法院認為，相關文章中稱瀚某公司“率先實現(xiàn)產業(yè)化”、“是目前國內唯一通過生物發(fā)酵法生產長鏈二元酸的企業(yè)”的言論與事實不符，可能使相關公眾誤以為瀚某公司率先實現(xiàn)了長鏈二元酸生物發(fā)酵法的產業(yè)化，并是國內唯一通過生物發(fā)酵法生產長鏈二元酸的企業(yè)，而事實上，該表述與實際不符。瀚某公司將存在上述不實內容的文章發(fā)布在自己的官方網站上，應視為對相關內容予以認可并借此進行宣傳，可能引起相關公眾的誤解，構成不正當競爭中的虛假宣傳。

此外，法院主要依據(jù)“誤導”來予以認定虛假宣傳是最為常用的方式，約占整理案例的54%。在認定時，法院著重考慮被告宣傳內容是否會引起他人的誤解。例如，在哈爾濱飲食服務公司、哈爾濱飲食服務公司三八飯店與陳某擅自使用他人企業(yè)名稱、虛假宣傳糾紛案[8]中，法院認為被告在經營場所內介紹原“三八飯店”的歷史、使用與原“三八飯店”有關的圖片、照片，在報紙上宣稱其經營的是“正宗三八飯店”等行為，足以使相關公眾對其提供的商品或服務來源產生誤認，可以產生陳某經營的餐飲企業(yè)與原“三八飯店”具有特定聯(lián)系的主觀認識，已經起到誤導消費者的作用。陳某的上述行為符合反法的“引人誤解”、“虛假宣傳”的法律特征。

在依據(jù)宣傳內容是否“引人誤解”來認定虛假宣傳行為時，法院對宣傳表述內容的真實、虛假與否就不再格外關注。內容真實的宣傳也可能因為“引人誤解”而構成不正當競爭行為，例如，在中企動力科技股份有限公司等與深圳市XXXX科技有限公司虛假宣傳糾紛案[9]中，原告起訴被告在其網站上擅自將原告制作的精品網站案例作為被告自己的案例進行宣傳，法院認為，雖然涉案網站的內容并不虛假，但是這種做法容易使相關市場經營主體，尤其是欲尋求制作網站合作者的相關主體在瀏覽了被告網站后產生錯誤認識，誤認為涉案兩個網站是由被告設計制作的，從而對被告公司的業(yè)績、知名度和美譽度產生夸大性認識，也有可能導致選擇網站設計者作出錯誤的判斷和選擇……被告依靠上述方法有可能擠占原告的市場份額，取得經營上的利益。被告的行為應當認定為引人誤解的虛假宣傳，構成對原告的不正當競爭。而內容虛假的宣傳也會因為不存在“誤導”的可能而不構成虛假宣傳的不正當競爭行為。在佛山市南海佛陽照明有限公司與李家凌、陳浩志發(fā)明權糾紛及虛假宣傳糾紛案[10]中，原告主張被告剽竊了其技術用于生產，并對其所生產的產品進行虛假宣傳，但法院認為李家凌、陳浩志在其已將佛山市禪城區(qū)永固電光源設備廠注銷之后繼續(xù)使用該企業(yè)名稱或以未經工商行政管理部門登記的其他企業(yè)名稱進行產品宣傳，可能構成違反相關行政管理法規(guī)規(guī)定的行為，但并不必然構成反不正當競爭法意義上引人誤解的虛假宣傳。再者，從佛陽公司所指控構成虛假宣傳的產品宣傳冊內容分析，該產品宣傳冊僅介紹了永固電光源廠的工廠規(guī)模、生產能力、科研實力等情況，其并未與佛陽公司的產品做對比宣傳，也未通過其他形式的歧義性表述牽涉到原告或原告的產品，即使該產品宣傳冊的內容存在部分不實之處，亦不會對佛陽公司的利益造成直接損害。因而，原告的指控不成立。

此外，值得注意的一點，誤導指向的事項必須與交易有關，旨在影響社會公眾的交易取向和選擇，否則，不構成誤導。在廣州金蟾軟件研發(fā)中心有限公司與漢王科技股份有限公司不正當競爭糾紛案[11]中，原告指控被告漢王公司在《招股意向書》、《招股說明書》中稱其“電子紙智能讀寫終端”具備支持“易博士電書專用”的“EBA”格式文件的功能構成虛假宣傳，但法院認為“被告在招股文件中所作陳述并不屬于《反不正當競爭法》第九條所述的‘以廣告或者其他方式對商品進行宣傳的行為。雖然不特定的社會公眾可以通過某些渠道（如中國證券監(jiān)督管理委員會的官方網站）了解到這些招股文件的內容，但其本身并不屬于一種宣傳商品的方式，其目的在于保證股票的順利發(fā)行和上市，而不在于向消費者推銷某種具體的商品。由于招股文件本身龐雜的內容，消費者也很難僅依據(jù)招股文件中的部分內容就作出對具體商品的購買決定。”

（三）損害后果

虛假宣傳行為的損害后果也是法院在判定時必需要考慮的因素。從我國《反不正當競爭法》的立法目的“保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”來看，保護經營者和消費者的合法利益是規(guī)制不正當競爭行為的立法初衷。虛假宣傳行為造成的損害往往涉及這兩方面的利益。一方面，虛假宣傳行為最直接的后果是引起受眾的誤解，并基于這種誤解而導致其作出錯誤的消費決策或者存在未來可能作出錯誤決策的可能。另一方面，虛假宣傳通過不正當?shù)氖侄潍@得了潛在的商業(yè)利益，會擠壓其他同行業(yè)誠實經營者的市場份額和交易機會，破壞競爭秩序。但是在用《反不正當競爭法》對虛假宣傳行為進行規(guī)制時，產生何種程度的損害才具有法律上的可責性是個值得探討的問題。

從司法實踐來看，在認定構成虛假宣傳的168個案例中，共有41個案例分析了原告也就是被告的競爭者可能或者實際受有損害，從而認定被告的行為構成虛假宣傳的不正當競爭行為。

絕大多數(shù)案例分析了被告的宣傳行為可能造成相關公眾的誤解從而影響決策行為，并就此認定了被告行為的不正當性。如在吳天萬與重慶商社電器有限公司江北商場案[12]中，法院認為：被告重慶百吉廚具公司明知自己未取得“中國著名品牌”證書，卻在本案所涉百吉牌熱水器上粘貼了“中國著名品牌”字樣、產品說明書上印有“中國著名品牌”字樣、外包裝上標注有“中國著名品牌”字樣，誤導普通消費者認為其產品已獲得了“中國著名品牌”這一稱號，導致普通消費者基于對“中國著名品牌”的信賴而作出不真實的意思表示。

（四）主觀惡意的考察

世界知識產權組織制定的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第4.05條明確了：“誤導行為并非必須系惡意行為方被視為不正當競爭的行為，因為為了消費者和競爭者的利益，工商業(yè)活動中無意的欺騙亦必須禁止。”

從司法實踐中看，法院在認定被告涉案行為是否構成虛假宣傳行為時，將近3/4的案例沒有將主觀過錯當做必備要件之一。如深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司與內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司等虛假宣傳糾紛案[13]中，法院指出：“原告主張兩被告存在虛假宣傳的不正當競爭行為，依法應就以下事實承擔舉證責任：①原告與兩被告之間具有競爭關系；②涉案宣傳內容足以造成相關公眾誤解；③原告因涉案宣傳內容遭受直接損害。”而沒有將被告行為的主觀意圖考慮進去。

但也有法院通過被告的行為推定被告具有搭便車或者攀附原告聲譽的故意，來說明其行為的不正當性。例如，在北京東正知識產權代理有限公司與東莞市智友知識產權代理有限公司虛假宣傳糾紛案[14]中，法院認為：從智友公司網站內容與東正公司網站內容的高度相似性，智友公司網站發(fā)布的相關案例以及出現(xiàn)東正公司的客服電話等信息，可見，智友公司希望“搭”東正公司便車的意圖明顯，虛構事實利用互聯(lián)網進行傳播，產生引人誤解的效果，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第9條的規(guī)定，智友公司的行為已經構成對東正公司的不正當競爭。

三、虛假宣傳不正當競爭行為司法認定中存在的問題

（一）認定時考慮宣傳內容的虛假性不合理

如上所述，盡管2007年出臺的《司法解釋》不再強調宣傳內容的虛假與否，而是側重考慮宣傳是否足以造成相關公眾的誤解，但法院在判決時還是有案例依循“宣傳內容虛假—構成虛假宣傳”的邏輯。這種只問宣傳內容虛假與否，從而來認定其構成不正當競爭的判決路徑是值得反思的。

首先，內容虛假的宣傳可能并不會導致消費者的誤解。比如，經營者采取過分夸張或者吹噓的方式進行宣傳，聲稱某麻辣口味的食品“辣得噴火”。這種宣傳用語確實與事實不符，但在一般消費者看來，不會就此理解為吃了該食品之后真的會噴火，只會接受到該食品非常辣的信息而已，因此不會產生誤解。

其次，相關受眾可能確實因為宣傳內容的虛假而產生了誤解，但這種誤解不影響競爭秩序，并不會給經營者帶來競爭優(yōu)勢。例如，某店家號稱自己是百年老店，始于1912年。但據(jù)考證，其實該店于1910年就開始了營業(yè)。該店關于其成立時間的宣傳內容確實與事實不符，可被認定為虛假，相關受眾也因此會對其成立時間產生誤解，但該誤解不會影響到相關受眾的消費決策，店家不會因該虛假宣傳而獲得相較于其他經營者的競爭優(yōu)勢。

總之，在《反不正當競爭法》的框架下規(guī)制虛假宣傳的不正當競爭行為，不應當僅僅因宣傳內容虛假就此認定構成不正當競爭行為。

（二）引人誤解的判斷主體不夠明確

在判斷被告宣傳內容是否構成虛假宣傳時，信息受眾對表述的反應是至關重要的。恰如其分地確定受眾的人格形象和通常標準是判斷的關鍵。但是，法院在司法裁判中，對受眾主體的確定顯得過于粗糙。在分析的案件中，只有不到10%的判決書指出了具體的引人誤解的判斷主體，其余的判決書大多只籠統(tǒng)地提到了“相關受眾”或者“消費者”，而沒有針對具體的案情進一步分析。

由于宣傳行為所面向的對象、所處的領域以及涉及的內容會有很大的不同，判斷對其是否會產生誤導的受眾也應當區(qū)分考慮。對于一般的商品或服務，普通公眾或者消費者的注意力是判斷宣傳內容是否構成虛假宣傳的標準。如在科絲美詩（上海）化妝品有限公司與杭州皇艾臣日化有限公司案[15]中，被告在宣傳聲稱其化妝品“由韓國COSMAX中央研究所研制出品”，并將其品牌“看了又看”與無任何關聯(lián)的韓國電視劇“看了又看”進行緊密聯(lián)系。法院認為，“被告的這種宣傳行為，相關公眾以日常生活經驗和一般注意力，會將涉案化妝品誤解成是‘一套源自韓國的產品，從而構成虛假宣傳。”

而對于專業(yè)性較強的產品，應當以普通的生產經營者或者專業(yè)的技術人員為標準來進行判斷，而不能以一般消費者的注意力為判斷標準。例如，在泰興市藍色閥門有限責任公司與南京水美環(huán)保機械有限公司虛假宣傳不正當競爭糾紛案[16]中，法院認為，“被告水美公司未經許可，將原告藍閥公司檢測設備的照片登載于自己的網站上，誤導了相關公眾，使其產生被告水美公司也有完善檢測設備和檢測實力的誤解，……即便涉訟四幅照片未附加任何文字說明，但由于瀏覽并關注原、被告網站的均為其業(yè)內人士，顯然能夠了解該檢測設備的功用。因此，被告水美公司的該虛假宣傳的行為構成不正當競爭，應承擔相應的民事侵權責任。”

（三）對引人誤解的判斷轉化為客觀標準進行考察

判斷宣傳內容是否具有“引人誤解”的效果是對相關受眾主觀認知的一個考察，只要相關受眾因為宣傳內容所傳達出的信息產生不合理的心理認知，并根據(jù)這種認知足以作出錯誤的決策，該宣傳內容就是“引人誤解”的。但在法院裁判時，通常將這種主觀的認知錯誤簡化為一種客觀的檢驗問題。如在北京樂淘文化發(fā)展有限公司與谷歌信息技術（中國）有限公司、北京好樂買信息技術有限公司等不正當競爭糾紛案[17]中，法院認為，被告好樂買公司提交的證書、評選結果等證據(jù)不能為其宣傳行為提供科學、充分的客觀依據(jù)，“買運動鞋，樂淘不如好樂買”的展示語依法應認定為虛假宣傳。這種裁判方式強調了宣傳的產品或者服務在客觀質量上的可驗證性和科學性，卻忽略了表述內容、方式本身的恰當與否。事實上，宣傳內容缺乏客觀的材料印證，并不必然會構成“虛假宣傳行為”，因為可能并不會導致相關公眾的誤解從而影響其決策。例如，在桔子酒店管理（中國）有限公司與格林豪泰酒店（中國）有限公司不正當競爭糾紛案[18]中，被告格林豪泰酒店捏造了“桔子酒店99.8元商務房”的宣傳內容，但法院認為，“從該宣傳標題看，消費者無從知曉格林豪泰酒店公司有這種商務房，而這種標題給消費者的信息即是桔子酒店公司有這種價格的商務房，因此格林豪泰酒店公司的這種宣傳并不意在宣傳自己的酒店。因此，格林豪泰酒店公司的上述行為也不構成虛假宣傳的不正當競爭行為。”

四、建議與完善

（一）明確虛假宣傳不正當競爭行為的含義

法條概念的清晰節(jié)省了法律適用過程中不必要的論證，也在一定程度上提高了法律適用的統(tǒng)一性。前述司法案例中出現(xiàn)的對虛假宣傳不正當競爭行為判斷標準不一的情形，很大一部分源自我國《反不正當競爭法》在虛假宣傳行為規(guī)制上概念的不確定、含義的不清晰。對此，可以結合司法實踐的經驗、新修訂的《廣告法》對“虛假廣告”的定義以及各國對虛假宣傳的立法規(guī)制來明確虛假宣傳不正當競爭行為的含義。

我國新《廣告法》第28條對虛假廣告作出了定義：廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。可見，《廣告法》規(guī)制下的虛假廣告中“虛假”和“引人誤解”是并列的選擇關系，只要符合其一就構成虛假廣告。具體來說規(guī)制以下幾種情形：①內容虛假，引起消費者誤解的廣告；②內容真實，但引起消費者誤解的廣告；③內容虛假，但不會引起消費者誤解的廣告。

從各國立法情況、我國《廣告法》最新的立法動態(tài)以及司法案例的實踐來看，《反不正當競爭法》規(guī)制足以引人誤解的宣傳是毋庸置疑的。但問題在于，內容虛假、但不足以引人誤解的宣傳是否應當受到反不正當競爭法的規(guī)制？美國和德國的立法上，不具有誤導性的宣傳是不被禁止的。但我國新《廣告法》對此予以了規(guī)制，《反不正當競爭法》是否應與《廣告法》保持一致？

盡管廣告可說是宣傳的一種方式，但畢竟由于兩個部門法規(guī)制的對象及目的不同，《反不正當競爭法》對虛假宣傳行為的規(guī)制與《廣告法》對虛假廣告的規(guī)制應當是有區(qū)別的。《廣告法》對于“虛假”的強調，特別是規(guī)制內容虛假，但不會引起消費者誤解的廣告，是為了規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權益。而這種情形放到《反不正當競爭法》中是值得商榷的。從根本目的上來看，《反不正當競爭法是》為了規(guī)范競爭秩序，對于沒有引起消費者決策錯誤、破壞交易秩序的宣傳行為，盡管其內容存在虛假情形，對其進行規(guī)制將過于嚴苛。因為如果對廣告要求內容與事實必須完全一致，將使廣告不足以吸引消費者的注意，抹煞廣告應有的功能影響商業(yè)發(fā)展。[19]為此，經營者在宣傳中作出偏離客觀事實之不正確的表述，如吹噓、夸大事實，但消費者能夠正確理解，不致于陷入錯誤的，應當不受《反不正當競爭法》禁止。

總而言之，《反不正當競爭法》對虛假宣傳行為的法律規(guī)制，應當著重于受眾對宣傳內容是否會產生誤解，而無論其表述內容真實或虛假與否。表述真實的宣傳，如果具有“引人誤解”的效果，將受到法律的制裁；表述虛假的宣傳，也必須達到引人誤解的效果才能由法律加以干預，也就是說，并未達到誤導的效果，即使內容存在虛假，《反不正當競爭法》也不應當加以干涉。為此，《反不正當競爭法》在修改虛假宣傳這一條款時，可以將第9條中的“虛假”刪去，僅保留“引人誤解的宣傳”，禁止經營者在經營活動中為引人誤解的宣傳。

（二）明確引人誤解的判斷方法

如前所述，盡管2007年的司法解釋規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定”，但通過對案例的梳理，發(fā)現(xiàn)法院在認定宣傳內容是否引人誤解時，存在判斷主體不夠明確、主觀認定轉化為客觀判斷等問題，因而有必要明確引人誤解的判斷方法。

從其他國家和地區(qū)的立法、判例和學說來看，引人誤解的判斷標準主要可以歸納為一般消費者施以普通注意原則、整體觀察原則和比較主要部分原則以及異時異地隔離觀察原則。[20]對于這些原則，我國《反不正當競爭法》在修改時可以適當予以借鑒，從而為法院判斷宣傳內容是否引人誤解提供統(tǒng)一的方法。

判斷宣傳內容是否引人誤解，首先要確定的是引“何人”誤解。司法解釋中的“相關公眾的一般注意力”應當根據(jù)具體案情具體分析。如前所述，對于一般的商品或服務，普通公眾或者消費者的注意力是判斷宣傳內容是否構成虛假宣傳的標準。而對于專業(yè)性較強的產品，應當以普通的生產經營者或者專業(yè)的技術人員為標準來進行判斷，而不能以一般消費者的注意力為判斷標準。

確定以誰的視角進行判斷之后，就要從整體上以及宣傳的主要部分來考察是否具有誤導性。因為消費者接受宣傳信息之后，通常只會留有一個大概的、模糊的印象，并以此作為決策的依據(jù)，不大可能就宣傳的細節(jié)做仔細分析。此外，宣傳內容上最吸引消費者注意的當屬占據(jù)宣傳內容主要部分的信息，因此，在判斷時應當對宣傳的主要部分予以重點考察，并結合該宣傳在整體上會給一般受眾留下的印象。與此相關的是，受眾對宣傳內容留有的模糊印象應當在不同時間、不同地點分別觀察，若經過此種考察仍具有誤導效果，才可認定為“引人誤解”。這被稱為異時異地隔離觀察原則。隨著我國執(zhí)法水平的提升，該原則也應當被采用。

此外，判斷宣傳是否引人誤解時，除了對宣傳的用語、設計或者方法等進行考察之外，還應當對宣傳是否隱瞞了對交易具有重要影響的事實進行考察。因為，在宣傳內容雖是客觀事實的情況下，經營者不正當?shù)仉[去對交易有重要影響的事實或者對重要事實保持沉默，不能全面反映所宣傳商品或者服務的真實情況，或者斷章取義，也可能導致相關受眾的誤導，從而影響其消費決策，獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。德國在2008年對反不正當競爭法進行修改時，就以專門的條文第5a條對誤導性的不作為予以了規(guī)制。我國法院在裁判宣傳內容是否構成引人誤解時，也要考慮經營者是否在宣傳中隱瞞了某一對交易行為具有重要影響的事實，而該隱瞞行為是否足以導致相關受眾的誤解并由此影響其決策。

參考文獻：

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[5]蔣志培，孔祥俊，王永昌.<關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋>的理解與適用[J]，法律適用，2007（3）：19.

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[13]參見廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法知民終字第1035號民事判決書.

[14]參見廣東省東莞市中級人民法院（2013）東中法知民終字第149號民事判決書.

[15]參見上海市第二中級人民法院（2008）滬二中民五（知）初字第71號民事判決書.

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[17]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第15755號民事判決書.

[18]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2009）朝民初字第13162號民事判決書.

[19]朱鈺祥.《虛偽不實廣告與公平交易法》，臺灣三民書局，第63頁.

[20]孔祥俊.《引人誤解的虛假表示研究》，《中國法學》，1998年第3期.

作者簡介：

杭丹維（1992～），女，江蘇無錫人，華東政法大學知識產權學院2014級碩士研究生，研究方向：知識產權。

張潔瓊（1992～），女，浙江紹興人，華東政法大學知識產權學院2014級碩士研究生，研究方向：知識產權。

柳楠（1991～），男，山東淄博人，華東政法大學知識產權學院2014級碩士研究生，研究方向：知識產權。

基金項目：本文為華東政法大學2015年學習《中共中央關于全面推進依法治國若干問題的決定》專項課題項目成果。