“權力清單”應慎行

蔣德海

摘要： 權力清單是我國黨政機構的自我限權措施，但由黨政自身開列權力清單，有越權之嫌；法治社會約束公權已有“法不授權則不為”原則，權力清單不具有超越“法不授權則不為”的優越性，花大力氣推出權力清單的意義和價值合理性值得商榷；尤其是，我國目前政府和市場、政府和社會的關系尚未厘清，在這前提下劃定行政機關的權力清單也難以科學合理。現代政務管理的核心是法治和依法行政，管理部門沒有必要在這個原則問題上搞創新，法律也不允許這種創新。依法行政要求的是嚴格遵循法律，否則就會背離法治的原則。

關鍵詞： 權力清單；法治原則；法不授權則不為

中圖分類號：D63文獻標識碼：A文章編號： 006708

權力清單是我國黨政管理部門在近年提出的一種自我限權措施。自從地方推出，中央政府認可并推廣后，權力清單成為近期中國黨政管理改革的一個新現象，甚至某些司法部門也已逐步跟進。但作為黨政管理“創新”的一項重要措施，權力清單的做法在理論還是實踐上都值得商榷。本文謹就此問題談一些法理上的看法，以引起重視。

一、 我國權力清單的提出及其現狀

2005年前后，全國不少地方黨政機關在黨政管理中推出“權力清單”的舉措。起初是作為與“減少審批權”相配套的措施一起推出，后逐漸成為一項獨立的政務管理的改革措施，經國務院認可和推廣后，逐步在全國形成了一種行政限權和政務管理的新現象。

“權力清單”的做法能夠迅速在全國推開，實踐上的原因在于它契合了國家依法行政和限權的要求。多年來，中國長期形成的權力一元化的行政化格局，不但不利于社會公共事務管理的社會化，而且成為腐敗的高發源。這集中表現為三個方面：一是國家權力全面滲透于社會生活的各個領域；二是公眾被動式參與，在國家政策的輸入和輸出環節當中，民眾被工具化和被動地參與社會生活；三是社會力量的缺乏，公民無法有效地約束國家的權力，作為個體的公民權利在國家權力面前沒有招架之力，極易受到侵犯。為此，加大行政限權，推進政務管理制度的改革，成為本屆政府當仁不讓的職責。李克強總理在《2015年國務院政府工作報告》中的名言“大道至簡，有權不可任性”①就體現了這一精神，該報告明確將權力清單與加大簡政放權、制定市場準入負面清單等并列，均體現出本屆政府限權的決心。

但從社會公共事務管理的法治精神看，權力清單并沒有法律的依據。當代世界，沒有哪一個國家有“權力清單”一說。同時，無論從理論還是實踐看，權力清單都不具有超越“法不授權則不為”的法治原則的優越性，尤其在公共權力“法不授權則不為”已經成為公認的法治原則的前提下，再推出權力清單有沖擊和否認后者的意味，甚至存在一些明顯的負面傾向，應予正視：

第一，誰有權制定權力清單？從2005年前后全國各地推出的“權力清單”舉措看，其標準主要是按權力涉及的領域與職責的關系來劃分，如創造“全國第一張縣委書記權力清單”的成安縣高原：《縣委書記權力到底有多大？》，法制網，http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/201111/content_3141230.htm， 2011年11月30日。，將職權劃分為完全權力型、完全職責型、職責+權力型的50大項，其中全局工作類11項、經濟發展類5項、社會事業類3項、社會穩定類5項、黨建工作類15項、黨風廉政建設和反腐敗工作類9項、其他類2項。縣委書記職權被確定為27項，其他常委職權共158項，縣紀委、縣委部門職權共110項。與此相適應，還有針對縣委50項職權的73張行使職權流程圖。還有一種情況是對正在行使的權力進行確認，如創造“全國第一份市長權力清單”的邯鄲市，將市長權力明確為103項職權（其中10項不能公開）金陵：《市長的權力有多大？河北邯鄲為市長“確權”》，金羊網，http：//www.ycwb.com/gb/content/200508/08/content_957580.htm， 2005年8月8日。，其他7位副市長分別享有7到22項不等的職權。市政府所屬的57個職能部門共有職權2，084項，經過清理后這些職能部門擁有的權力為1，534項，其中包括：384項行政許可權，420項非行政許可權，521項行政處罰權，25項爭稅權，184項行政事業性收費。但這兩種標準的劃分都存在問題。比如，按權力涉及的領域與職責的關系來劃分權力清單的權力依據是什么？行政權力有這項權力嗎？同時，對正在行使的權力進行確認的權力屬于什么權力？誰賦予的？合理性、權威性如何？這里的問題是：制定權力清單的權力本身是一種國家權力，它同樣不可任性。

第二，黨政部門花大力氣推進的權力清單的直接效果并不明顯。近年真正促進黨務政務生態改變的主要有以下幾項：一是“通透式”辦公。河北成安“縣權公開” ，民眾直接找分管領導克服了傳統辦公方式的弊端，即高、低、遠、近、暗。從2005年開始，成安出現了“零”越級上訪。二是行政審批實行“一站式”服務、“一表制”審批、“一費制”收費，使行政審批部門的自由裁量權得到了有效限制。三是審批程序改革，減少和縮減行政審批事項和流程。睢寧縣行政審批事項由原來的434個減少到89個，審批環節由過去平均8個減少到3個，審批時限由原來的13個工作日減少到3.16個工作日。新的審批程序使睢寧成了全省行政收費最低、效率最高的縣，使招商呈井噴式增長。四是重大決策的民主化。成安縣最有價值的改革是黨委選拔干部程序的民主化和重大事項決策民主化，黨委重大問題實行常委會集體票決制和縣委會票決制的結合，同時還推出民意否決制——對鄉局級干部的選任和管理，由相關的普通干部群眾進行投票，一旦否決票超過三分之一，將取消提拔、轉正和年度考核等資格。顯然，促進黨務政務生態改變的這些措施，包括“通透式”辦公、“一站式”服務、“一表制”審批、“一費制”收費等制度及其成效，都與權力清單沒有關系。

第三，權力清單的內涵和標準不清。嚴格意義上的權力清單應是黨和政務部門能做什么或有什么權力。但從目前被廣為宣傳的作為權力清單效果的“通透式”辦公、“一站式”服務、“一表制”審批等等，均屬于我國政務改革中公開化和簡政的內容，嚴格意義上它們并不屬于權力清單。“通透式”辦公強調的是政務行為的公開性，“一站式”服務和“一表制”審批體現的是簡政的精神，它們把原來復雜冗長的行政程序簡化了。正是這種公開、簡化的政務措施大大方便了群眾，提升了政務效率，也在一定程度上促進了社會和諧。而黨務部門重大事項決策民主化屬于黨務民主建設，也不屬于權力清單的范疇。同時，作為一項重要的改革措施，確定權力清單的標準是什么？由于沒有統一的標準，各地權力清單差距很大。邯鄲市列出的權力清單涉及2，084項權力，成都市公布的權力清單是7，437項，恐怕太任意了。

第四，即使是屬于權力清單的內容，主要還是一種權力的自我限制。但從民主法治建設看，權力的自我限制意義并不大。任何公共權力都有獨立性、逐利性、擴張性和侵略性的特點。一個民主和法治的國家防止權力的擴張和濫用，是民主的要求，要體現民主的精神，并通過民主的程序來加以解決。黨政部門自覺公布權力清單，怎么能保證哪些權力是合法的，哪些權力是不合法的？而且權力的自我限制主要靠黨政部門的自覺，不具有法的普遍性。甚至實踐中如“通透式”辦公都出現了響應者多、推行者寥的現象。民主法治的原則告訴我們，權力清單如果只滿足于黨政部門的自我限權是不夠的。同時，過多地追求清單的面面俱到，則有形式主義之嫌。如成安縣制定了權力行使的73張流程圖，確定縣委常委職權風險點137個，制定防范措施406條，而光背這些條條就要花許多時間。

第五，權力清單與“法不授權則不為”的法治原則不一致。前者強調有法律的授權就能做，后者強調沒有法的授權就不能做。一個能做一個不能做，權力的導向不同。特別是，政務部門什么能做、什么不能做要有法律的依據，而法律的依據不是政務部門自己說了算。黨政部門自己拉一份清單并不能證明權力是合法的。權力是不是合法取決于有沒有法律的依據。而一旦出現爭議則應當由司法機關通過司法程序來確認。可見，從嚴格依法治國的角度看，黨政部門自己拉清單來公開權力的做法沒有法律的依據。特別是，權力清單的推出有一個清理、確認的問題，而清理和確認如果是權力的行使者自身，就難以保證權力清單的正當和公正性。尤其是在一些權力不清的領域，容易助長有利的確認、無利的不確認的傾向。相比之下，“法不授權則不為”原則能夠很好地避免上述問題。因為強調不能做，故公權的行使者必須拿出“能做”的依據，這就促進了依法行政和依法治國。特別是，法律千千萬萬，權力清單也難以將所有的權力都開列出來，而“法不授權則不為”原則就沒有這樣的困境，這是為什么當代法治國家通行“法不授權則不為”原則的道理。

綜合起來，目前我國權力清單改革在法治層面面臨三大挑戰：一是依法行政的法由立法部門制定，黨政部門自身開列權力清單，有越權之嫌；二是法治國家約束公權已有“法不授權則不為”原則，我國行政法治的主要問題是有法不依、執法不嚴、違法不糾，在此前提下，花大力氣推出權力清單的意義和價值的合理性值得商榷；三是權力清單的限權宗旨與法治政府的定位有密切關系。從我國目前建設法治政府的趨勢看，政府和市場、政府和社會的關系都沒有厘清，在這前提下劃定行政機關的權力清單就難以科學合理。為此，權力清單的做法雖有新意，卻與法治的理念存在諸多不合。現代民主法治的核心是法治和依法行政，政務部門沒有必要在這個原則問題上搞什么創新，法律也不允許這種創新。依法治國要求的是嚴格遵循法律，否則就會背離法治的原則。

二、民主法治國家的限權原則

限權是現代法治國家政務活動的主要精神。它從三個方面表現出來：一是明確法治政府的政治責任。現代政府是法治政府，必須嚴格貫徹“法不授權則不為”的原則。所謂權力不可任性，就是必須嚴格依法行權。而嚴格依法行權的基本目標是權力不可謀私。比如，參與立法的權力不能為自己的利益立法，“法律除了為人民謀福利這一最終目的之外，不應再有其他目的”②[英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務印書館，2013年，第90、7780頁。。同樣，實施公務管理的權力不能以公權謀取私利。為此，法治國家建設必須嚴格限制公權。法治政府就是限權政府，限權成為政府的政治責任。二是劃清現代法治政府的經濟責任，明確政府與市場的邊界。政府公共權力不應當進入市場。政府在經濟秩序中的主要職責是維護市場的公平競爭，促進和保障經濟繁榮。政府既要保障市場公平競爭，又要限制自由競爭，限制競爭的目的在于促進競爭。尤其要防止政府權力可能產生的不利于公平競爭的現象。三是明確現代法治政府的社會責任：主持社會公平正義，促進社會公共福利，保障社會弱勢群體不被消滅。“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的……只是為了人民的和平、安全和公共福利”②，“公共利益是可以應用于政治事務的最高道德標準”[美]珍妮特·V.登哈特、羅伯特·B.登哈特：《新公共服務，而不是掌舵》，丁煌譯，北京：中國人民大學出版社， 2004年，第 66頁。。政府的職能就在于“殫精竭慮地增進公共利益” [意]托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，北京：商務印書館， 1982年，第 87頁。，而只有維護公平正義、增進公共利益的政府才是正義的政府。社會的公平正義和公共利益需要權力的維護和促進。

但權力本身又可能帶來不公平，這就要求法治國家必須限權，通過限權防止公權逐利，促進和保障社會公共目標和社會福利的實現。限權是防止權力逐利的一種政治和法治措施。如果沒有限權，“把一切州權都集中到全國政府手中， 就會增加盜竊、投機、掠劫、冗官及鉆營官職的機會”劉祚昌：《略論托馬斯·杰弗遜的民主思想》，載《歷史研究》，1980年第4期 。。歷史上，古希臘、古羅馬就有了類似的限權思想，古羅馬的西塞羅和波里比阿還提出過極為精辟的權力制衡的理論。近代以后，人類第一部憲法性文件，英國1679年通過的《人身保護法》就是限制國王及其大臣專橫行為的法。近代啟蒙思想家大衛·休謨、孟德斯鳩、洛克的思想以及《聯邦黨人文集》中都充滿著這種理念。在現代法治理念中，這種限權的思想和理念已經成為一種空氣般的存在，“法律在國家的統治中占有中心地位。它限制國家的統治，確定國家的職能并將它控制于法律監督之下。這點尤其適用于行政行為，它同樣受制于法律”中國社會科學院、阿登納基金會編：《中德行政法現狀》，北京：社會科學文獻出版社，1998年，上輯，第118頁。。行政法的“母國”法國，盛行于19世紀和20世紀初的“公共權力論”和“公務論”已經落伍，在英美法系國家占主導地位的限權論卻后來居上，至今占主導地位。英國法學家克拉克、韋德，美國法學家古德諾、施瓦茨等都是著名的限權論理論的支持者。美國著名的行政法學家施瓦茨指出：“行政法是管理政府行政活動的部門法，它規定行政機關可以行使的權力，確定行使這些權力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償。”[美]伯納德·斯瓦茨：《行政法》，北京：群眾出版社，1986年，第1頁。與此相適應，大陸法系國家如法國等嚴密的行政法體系，其目的正是為了限權。正如著名英國思想家哈林頓所說：“每一個政府的基礎或中心就是它的基本法律。”[美]詹姆士·哈林頓：《大洋國》，何新譯，北京：商務印書館，1983年，第104頁。

民主法治的限權思想同樣是馬克思主義的重要原則。馬克思主義經典作家談得比較多的是普選制、低薪制、輿論的監督等等。1891年，恩格斯在為《法蘭西內戰》寫的導言中就明確提到：人民的政權要“保證本身能夠防范自己的代表和官吏，即宣布他們毫無例外地可以隨時撤換”。為了有效防止官員追求發財，必須“從公社委員起，自上至下一切公職人員，都只應領取相當于工人工資的薪金。國家高級官吏所享有的一切特權以及支付給他們的辦公費，都隨著這些官吏的消失而消失了”《巴黎公社會議記錄》第1卷，何清新譯，北京：商務印書館，1961年，第193頁。。同時，主張一切公職人員必須“在公眾監督之下進行工作”，這樣才能“可靠地防止他們去追求升官發財”和“追求自己的特殊的利益”。 《馬克思恩格斯選集》，第2卷，北京：人民出版社，1972年，第408、335頁。與此相適應，馬克思主義經典作家還特別關注監督，列寧提出：“應當使工人進入一切國家機關，使他們監督整個國家機構”《列寧全集》，第 38 卷，北京：人民出版社，1986年，第140頁。，新政權“使所有的人都來執行監督和監察的職能，使所有的人都暫時變成官僚，因而任何人都不能成為‘官僚”《列寧全集》，第3卷，北京：人民出版社，1972年，第266頁。，等等。馬克思主義經典作家的這些觀點，正是當代限權理念的重要組成部分。

誠然，權力清單力圖體現限權，其愿望是好的。但民主法治國家的依法行政不能只憑良好的愿望。馬克斯·韋伯就曾有過中肯的提示：“遵照純粹的信念倫理去追求一種終極的善，這個目標很可能會因此受到傷害失信于好幾代人，因為這是一種對后果不負責任的做法，行動者始終沒有意識到魔鬼的勢力也在這里發揮著作用。”[德]馬克斯·韋伯：《學術與政治》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1998年，第115頁。應當指出，黨政機關的限權通過黨政機關本身用權力清單來實施，在法理上并不可取。從當代法治國家看，體現民主法治精神的限權已經形成了一些基本的原則，應予重視：

第一，法治限權要遵循“法不授權則不為”原則。社會公共管理特別是行政管理涉及經濟、教育、科學、文化、衛生、體育、城鄉等極為廣泛的社會生活，國家絕大部分法律都要通過行政機關來實施。而每一部法律的實施都會涉及不同的權力，故要實現“給國家及其一切公共權力這匹馬套上籠頭，給這只牛架上牛軛，公共權力才能被制定法律的人民有效控制，國家和政府才能被人民駕馭、操縱”蔡定劍：《歷史與變革》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第362頁。的目標，在法治國家主要通過也只能通過“法不授權則不為”原則來約束行政權，而且這一原則的限權效果極好，能夠起到有效的規范和約束公權的功能。權力清單的設想雖好，但在實踐中不但操作的難度極大，而且有排斥“法不授權則不為”原則的導向，不合理也不合法。

第二，法治限權不是權力的自我約束，而是民主政治的法治原則。在一個民主和法治的國家，人民把權力交給政府的同時，也明確確定了政府權力的邊界，即政府的權力只能在法律規定的范圍內活動并用于法律規定的目的。政府“無論有怎樣正當的資格，如果不以法律而以他的意志為準則，如果他的命令和行動不以保護他的人民的財產而以滿足他自己的野心、私憤、貪欲和任何其他不正當的情欲為目的，那就是暴政”[英]洛克：《政府論》下篇，北京：商務印書館，2013年，第127頁。。限權是民主的要求，權力不受限制，人民的權利就得不到保障；同時，人民群眾是限權的主體，如何限權，由誰或什么方式來限權，限權到什么程度，由人民決定。故民主法治的限權不是權力的自我限制，而是一種他律，是人民通過法律實施的制約，當然也包括權力本身也存在某種制約。人民通過法律和相關機制來限制權力，建立起嚴格的限制權力機制，就是我們通常所說的“把權力關進籠子”。但從我國各地“權力清單”推進的實踐看，主要是黨政的一種自覺。這種主要依靠黨政自覺推進的限權模式還帶有很大的人治色彩。一旦沒有這種自覺或自覺的程度不夠，就會對權力清單的推進構成阻礙。從中國各地已經做的和不少地方參觀取經的實際看，大多數地方的黨政都不愿意這么做就很能說明問題。同時，目前權力清單的規制大都是在不觸動基本權力結構的前提下做出的，它們只是政府功能性權力的范圍和職責的調整。但一個權力可以主動把自己的觸角縮回來，并不妨礙它再次伸展出來。因此，這種依靠黨政權力的自我限制形成的權力清單，并沒有持久性和可靠性，也不符合民主法治的精神。“一個可以隨心所欲地創制法律，并決定它自己是否違反法律的內容的政府，絕不是一個法治之下的政府。”④[英]T.R.S.艾倫：《法律、自由與正義》，北京：法律出版社，2006年，第30、73頁。

第三，法治限權必須體現程序正義的原則。“程序正義不僅僅是為了行政效率而需要，而且是對一個人的自主性和尊嚴的承認。”④推進和確認“權力清單”，同樣要體現程序正義的原則。程序正義在政務部門首先表現為政務行為的程序合法性。政務部門實施行政管理權，行政管理的依據是相關行政法規。政務部門有多大或多少權力，不是政務部門自己可以確定的，而必須有法律法規的依據。反之，政務部門通過權力清單公布的權力，如果不符合法律法規的規定，同樣不合法。特別是，我國法律法規并沒有賦予政務部門公布權力清單的權力。在這前提下，政務部門實施權力清單本身就有一個合法性問題。同時，權力清單不僅僅是簡單地羅列權力，還會涉及權力的清理。根據“法不授權則不為”原則，權力的增加和改變必須通過法定的程序由有權的機關依法實施。程序正義還表現為對政務行為的正義性要求。一切政務行為都必須出于公共福利的目的。行政法之所以是限權法，就是為了公共福利的目的。政務部門不能為自身設定權力清單，是因為在這種行為的背后，可能包括權力自身的利益。政府作為法律的實施部門，同樣不具有清理權力的職權。凡此種種，都包含著程序正義的要求和理念。

第四，法治限權是人民的事業。法治限權要體現民主的精神，黨政部門在推動“權力清單”時，有一個如何貫徹人民主體原則的問題。目前我國政府的公信力不高，與缺乏公眾參與有關。在這種情況下，如何積極推進公眾的參與，化解利益群體對限權的阻礙，都是權力清單的推行本身所無法解決的。從形式上說，出臺權力清單并不難，難的是如何界定何種權力是合理的，誰來界定？尤其是，要讓既得利益群體放棄自我利益極為困難。比如車輛年檢，應當不應當屬于政府的權力？ 從長遠看，車輛年檢的管理權應還歸社會，但如果由政務部門自己來界定，權力出于逐利的目的就難以回歸社會。同時，權力清單的目的是使權力行使公開化。隨著權力清單制度的深入，公眾對權力行使的公開化要求會越來越高，這就必然對現行不公開的行政權力及其利益帶來沖擊，如重要的人事問題、利益問題甚至包括領導的年終獎收益等敏感問題的權力決策能否公開，是否做好了公開的準備？此外，組織部門提拔干部的測評，結果只向領導公開等狀況，都會面臨挑戰。在這樣的條件下，如果法治限權僅局限于黨政部門的“權力清單”，法治限權就會受到遏制，而從限權開始的“權力清單”最終的效果卻可能是遏制限權。

三、我國規范權力行使的若干路徑

規范權力的行使是民主法治發展的必然要求。民主法治國家不僅要限制權力，而且要保障權力的有效運行。這就要求對權力的規范既要民主又要科學。從民主的要求看，對權力的規范要體現民主的內涵，特別是規范權力的措施及其制度設計必須體現民意；從科學的要求看，對權力的規范要體現社會管理還歸社會的歷史趨勢。本屆政府在開局之年就已經提出，凡是屬于社會的還給社會，盡是屬于市場的還給市場。《李克強談政府職能轉變：市場能辦的多放給市場 社會可做好的交給社會》，中國廣播網，http：//www.cnr.cn/gundong/201303/t20130317_512170045.shtml， 2013年3月17日。對權力的規范只有體現了這個趨勢，才符合社會的發展方向，才是一種科學的限權。但從我國近期權力清單改革中所體現的精神看，其民主性和科學性都存在問題。其主要的原因是，我國在政府和市場、政府和社會的關系上，其定位還不準確，不少領域“大政府小社會”甚至“政府統吃無社會”的現象沒有得到根本改觀。為推進我國權力的規范行使，當務之急須解決以下三個問題：

第一，大力促進“社會有機體”的形成。“社會有機體”是馬克思提出的政治哲學理念，馬克思在批判資本主義國家，揭示未來社會發展的方向時明確指出：“歷史任務就是要使政治國家返回實在世界”（《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第283頁），其實質，就是要“把靠社會供養而又阻礙社會自由發展的國家這個寄生贅瘤迄今所奪去的一切力量， 歸還給社會機體”（《馬克思恩格斯選集》 第3 卷，北京： 人民出版社， 1995年，第5758頁）。關鍵是“社會”和“有機體”兩個概念。馬克思把社會理解為“自由人的聯合體”，“自由人的聯合體”對社會的治理就是一種共治或自治，“自由的、聯合的勞動的社會經濟規律的自發作用”，“通過公社的政治組織形式，可以立即向前大步邁進”。《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第98頁。這種共治或自治的生命形式就是有機體。共治或自治的基本特征是社會公眾的廣泛參與和合作。“能夠滿足社會所有要求的唯一政府是全體人民參與的政府。任何參與，即使是參與最小的公共職務也是有益的。”[英]J.S.密爾：《代議制政府》，北京：商務印書館，2012年，第52頁。正是這種廣泛的參與和合作，大大地促進了社會幸福。正如杰弗遜所說：“我們只有在自治中才能看到自由、安全和幸福。”楊家祺：《通往白宮的角逐———美國歷屆總統競選實錄》，北京：國際文化出版公司，1997年，第51頁。從社會有機體也自然地引申出對公共權力的限制。作為社會有機體的社會是一個自我管理、自我教育、自我發展的主體，由此才能形成一種限制公權的社會基礎，使公權的限制成為可能。公共管理權的法治限權不能靠權力，甚至主要不是靠權力，而是存在于社會之中，取決于社會每一個成員對公共事務的熱忱。杰弗遜說得好，如果人們對公共事務變得漫不經心，那么你和我、國會和州議會、法官和州長都將變成狼，因此，“政府欲達完善，其途徑不在于統一或集中權力，而在于分散權力”[美]理查德·霍夫施塔特：《美國政治傳統及其締造者》，北京：商務印書館， 1994年，第30頁。。也就是說，沒有公眾的參與，沒有社會的約束，公共權力的行使者都會濫用權力，這就需要通過廣泛的社會參與來限制權力、規范權力的行使。

我國民主法治建設已經歷了三十多年，依法治國、建設社會主義法治國家的提出也已近二十年，但社會生活中公共權力的濫用仍然嚴峻。在觀念上，我們長期把社會治理簡單地理解為管理部門管理老百姓，把社會公共治理僅僅理解為是一個秩序的問題。其實，社會治理更要解決的是社會的公平正義，即誰來治理或如何治理的問題。比如，社會公共政策的制定、社會重大決定的決定等等，都有一個人民群眾如何參與的問題。因為現代民主法治國家的社會治理，是民主政治下的社會治理，是公民、社會和政府的一種合作，其核心是社會自治，是社會有機體之治，因而是一種共治。只有社會自治或共治才能帶來社會的公平正義。這種現代民主治理意識的缺乏，也造成了我國社會治理實踐的多種亂象。不久前披露出來的農民工送公安局“不作為”錦旗被拘事件2015年5月，因與當地一家建筑公司產生勞動糾紛遲遲未得解決，張蓬沖與工友等數十人先后到湛河區政府和平頂山市公安局反映訴求，同時給該市人力資源和社會保障局、公安局先后各送了一面“不作為獎”錦旗，隨后張蓬沖及其所在公司經理謝金紅等四人被當地警方以涉嫌擾亂單位秩序為由行政拘留。《河南兩名農民工狀告警方》，載《西安晚報》，2015年6月16日。，湖南婁底市新化縣綜治委2015年還在定抓捕黃賭毒任務數（精確到2，491人）張東鋒：《湖南新化發文定綜治抓捕任務數 回應稱無強制性》，載《南方都市報》，2015年4月28日。，等等，表面上是公權的濫用，實質上是約束公權的社會基礎沒有形成，權力的行使者對公民的權利保障沒有敬畏感。必須明確，在一個民主和法治的國家，“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不可逾越”[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，1988年，第1頁。。限權是民主的正義要求，也是民主的結果。權力只有在強大的社會制約之下，才會敬畏法律。同樣地，只有具有充分的限權，人民的權利才能得到有效保障，才能具有超越匱乏和恐懼的社會自由。發生在哈佛大學350周年校慶的“兩個總統之爭”，很強烈地體現出限權的這種意義。在哈佛大學校慶前，里根總統發出暗示，要求獲得哈佛榮譽方帽。但哈佛校長鮑克毫不客氣地向報界宣布，他無意奉承“另一位總統的虛榮”。趙一凡：《哈佛教育思想考察：兼評鮑克校長〈超越象牙塔〉》，載《讀書》，2008第4期 。（在英語中，校長和總統是同一個詞。）同是此教授，1983年在任哈佛法學院院長期間，曾率眾校長抵制政府有關限制共產黨國家留學生就讀保密技術專業的規定，維護了炎黃子孫求學各類學科的權利。顯然，所有這些都應歸功于嚴格的限權機制，普通公眾無須擔憂權力可能帶來的匱乏和不自由的恐懼。

第二，規范權力既要限權又要保權。限權和保權的目的都是為了更好地促進國家對社會公共事務的管理。一方面，通過限制權力把拳頭縮回來，能夠有效地加大政府在一些管理領域的責任和法治能力，這是限權。另一方面，國家公共權力又必須嚴格實施，保權就是保障國家權力的有效行使，屬于國家的責任絕對不能推托。故限權政府也是責任政府，政府的權力限制要有利于公共服務、市場監管、環境保護等職責的發揮。為什么不少中國人喜歡到新加坡買中藥材？主要原因是安全放心。但新加坡的藥材都來源于中國。問題出在中國的市場監管出了問題，導致假冒偽劣現象猖獗。近年中國的污染、質量事故、假冒偽劣等現象大都與權力的監管不力有關。可見，權力的規范，不僅要限權，還要保權，要保證權力必須盡責。我國憲法規定了縣級以上地方行政機關所行使的近十項行政權力，同時規定了鄉鎮人民政府所行使的近五項行政權力，如行政執行權、行政管理權等，國家機關的公共管理應在憲法規定的范圍內由有權的部門依法實施，同時必須保證嚴格實施，并必須對是否嚴格實施承擔責任。嚴格意義上說，責任也是限權，是用后果的責任來限制權力的任性。一個民主和法治的國家，有多大的權力就應有多大的責任，沒有責任就不應有權力。有責任而沒有權力或有權力而沒有責任，都違背正義的原則。

第三，促進公共管理權力行使的規范化要進一步解放思想。從我國來看，公共權力限制的關鍵是黨政分離，從今天來看，還要加上黨法分離。如我國民主法治中如何界定黨、政、法權力的邊界，或黨的領導如何體現“法不授權則不為”的原則？行政權、司法權和黨權如何分離？界限、標準和依據是什么？國家和社會的一些重大決策包括司法，如何既體現黨的領導又體現黨政和黨法分離的原則？這方面要進一步解放思想，就應將這些問題的基本道理說透，關系厘清，要體現基本的公平正義。否則我國社會公共管理中的大量法治問題及其公平正義就難以真正解決。比如，“任何人不能做自己案件的法官”是法治社會的基本原則戈爾丁關于裁判中立的三大規則：（1）任何人不能做和自己有關的案件的法官；（2）沖突結果中不能含有裁判者的個人利益；（3）沖突解決者不能對一方當事人有好惡偏見。裁判者必須中立，和案件本身沒有利害關系。見[美]馬丁·P.戈爾丁：《法律哲學》， 齊海濱譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1987年，第241頁。，“因為他的利益肯定會使他的判斷發生偏差，而且也可能敗壞他的正直為人”[美]亞歷山大·漢密爾頓、約翰·杰伊、詹姆斯·麥迪遜：《聯邦黨人文集》，北京：商務印書館，1980年，第47頁。。但在黨政、黨法界限不清的情況下，老百姓對黨政領導提意見，或產生一些糾紛，就難以避免黨政部門“自己當自己的法官”。又比如，我國現在對違法亂紀的領導干部總是先紀檢部門介入，然后才是司法部門介入。但這種黨權先于法權的做法并不符合執政黨依法執政和依法治國的理念。凡此種種，都要求對公共權力進行限定。司法部門有權處置糾紛，但前提是司法部門必須中立；黨紀部門可以查處黨員干部，但黨員干部觸犯的是國家法律，黨紀部門不能干涉國家司法部門和超越司法部門。此外，目前不少地方出臺的“權力清單”大都與行政審批權有關，但從公共權力的限制看，它并不主要是一個審批權的減少問題，而是通過權力公開形成限權的政治和行政生態。因此，公共權力的規范化不僅要嚴格遵循“法不授權則不為”原則，更要加大權力的制約，明確權力的責任，這就要求在推動權力限權的同時，加大重大行政決策的民主化程序化進程。從各地“權力清單”的實踐看，最有價值的做法恰恰是黨政重大決策的民主化和程序化。而其前提就是黨政分離，屬于行政的還給行政，屬于社會的還給社會。循此漸進，我國社會管理和民主法治必將迎來一個新生面。

Abstract： As the power list is intended to restrain the power of party and government organizations， it would seem improper for it to be made by these organizations themselves. In a society ruled by law， the government has already established the principle that things cannot be done unless authorized by the law. Since the power list cannot override this principle， it is doubtful whether it is necessary or rational to make a power list with great endeavor. Considering the complex relationship between government and market and that between government and the society， it is hardly reasonable and rational at present to delimit the boundary of the power lists of different administrative departments. As the cores of the administrative management are rules of law and legal administration， there is no need for related departments to innovate in matters of principle； besides， such innovation is not allowed by the law. Legal administration requires strict obedience to the law； otherwise， the principle of rule by law will be violated.

Key words： power list； ruleoflaw principles； “Things cannot be done unless authorized by the law”