誰有權設立“黑名單”？

胡建淼

“黑名單”制度不可濫用

2015年3月，國務院總理李克強在十二屆全國人大三次會議上作了政府工作報告。這份《政府工作報告》提出了8個“新詞”。其中提出，對違背市場競爭原則和侵害消費者權益的企業建立“黑名單”制度，讓失信者寸步難行。

首先要指出的是，黑名單制度為不少國家所采用。我國在一定條件下和一定范圍內建立和實施黑名單制度，對于嚴格執法，建立誠信社會，不讓違法者獲益，特別是對付一些社會“無賴”，讓“無賴者”無法可“賴”，無疑具有積極意義。但是，另一方面的現象令人擔憂：似乎，人們覺得誰都可以設立黑名單制度，誰都有權將他人列入黑名單;覺得設立黑名單制度不需要有法律依據，上黑名單也無須經過正當程序…… “黑名單”制度大有被濫用的可能和趨勢。

有的交通公司將“逃票”列入“黑名單”，有的地方搞“誠信體系”，把許多道德修養上的不足列入“黑名單”。這些制度和做法，有的有法律依據，而有的無法律依據。或許，設立者和實施者可能也沒有想過需要有法律依據。

在“全面推進依法治國”的時代背景下，不以法治思維來思考黑名單制度，那是令人遺憾和可悲的。法治思維的底線就是凡事首先要考慮“是否合法”。建立和實施“黑名單”制度必須符合科學性和合法性。

合法使用“黑名單”制度

黑名單制度，系指國家通過法律設定的，將一些特定的違法犯罪人，或者對社會有特別危害可能的人，通過一定的法律程序入冊登記，在一定的期限內由有關部門依法約束其行為和權利的法律制度。

基于這一制度的法律特征，借鑒國外的同類制度，并結合中國的實際，我國在建立和實施黑名單制度中，必須關注和遵循以下幾點：

第一，“黑名單”制度原則上應當由國家有關部門而不是私人機構來實施

將公民、法人或者其他組織列入“黑名單”從而限制其權利能力，這顯然是，也應當是國家的行為，而不是私人組織或者個人的行為。“私人”所建立的“黑名單”不能作為國家部門限制其權利的依據，除非法律有特別的授權。所以，我們應當明確由國家主管部門在自己權限范圍內設立和實施有關黑名單制度，不允許，更不能提倡私人可以隨意設立黑名單，以防止造成社會的無序和對他人隱私權的侵害。

第二，建立和實施“黑名單”制度必須有法律依據，堅持法律保留原則

一個公民、法人或者其他組織一旦被列入“黑名單”，他的權利能力即受到有關部門的普遍限制。同接受一個一般性處罰的后果相比，對個人來說，這種限制顯然更為嚴重和不利。所以，設立黑名單必須比行政處罰受到更嚴格的限制。在法治國家，沒有法律授權，任何機構無權設立“黑名單”制度，在我們國家也是如此，它必須要有法律依據，并且實行“法律保留”（編者注：指對于影響人民自由權利之重要事項，沒有法律之明確授權，行政機關不能實施行政行為）。任何部門，無法律授權，都不得設定和實施“黑名單”制度。

第三，并非對什么人、什么行為都可以上“黑名單”

被列入“黑名單”的人員，其權利會受到一定程度上的剝奪和限制，有的被禁止高檔消費，有的被禁止貸款，有的被禁止出國，等等。這是列入“黑名單”的法律效果，否則就沒有法律意義。純粹的“記錄”而無“法律后果”者，就不屬于“黑名單制度”，那只屬于“登記”制度而已。同時，也正因為上“黑名單”是對當事人聲譽上、行為權能上和經濟利益上的綜合性制裁，對“黑名單”范圍必須嚴格限制。

首先，并非所有違法犯罪行為都可上“黑名單”。對于違法犯罪案件，有關國家機關必須建檔登記，實現內部信息共享，有關機關可以依法查詢，但不得將他們作為“黑名單”上網公布。否則，會造成社會歧視。

其次，不文明行為不宜上“黑名單”。我們所面對的社會行為各種各樣，就其對社會的危害性而言，由小到大做此排列：不文明行為—違法行為—犯罪行為。不文明行為原則上不得上“黑名單”，因為它是對社會危害性不大，無須法律制裁，僅靠道德輿論規制的行為。對“不文明行為人”列入“黑名單”向全社會公布，這在社會管理制度中顯然是“失衡”的。有人說，國外連“逃票者”也列入“黑名單”，使他“終身受挫”。據我所知，一是并非“逃票者”（被處罰后）一律被列入“黑名單”并向社會公布，我們在歐洲和美國的網上是查不到所有歷年的“逃票者”名單的;二是，在這些國家，逃票處罰屬于刑事責任，不屬于行政責任（行政處罰），更不屬于“不文明行為”。作者以為，可以列入“黑名單”的行為，必須嚴格限定于違法或者犯罪行為，并且現有的制裁還不足達到制裁目的者。

第四，并非所有“黑名單”必須一律向社會公布

以為只要列入“黑名單”就必須向社會公開，這是對“黑名單”的誤讀。“黑名單”是否要向社會公布，通常是要衡量國家安全的需要和商業秘密、個人隱私保護等因素。如果不向社會公布會導致其對社會危害的繼續和擴大，就應當公開。否則就不應當公開，僅供有關機關內部查詢便可。

第五，建立和實施“黑名單”必須符合正當程序

2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》第一次把“程序正當”確定為依法行政的基本要求，從2005年開始，最高人民法院一系列指導案例中開始將“正當程序”引入司法裁判之中，將違反“正當程序”的行政行為確定為“行政違法”。2014年，十八屆四中全會將“程序正當”寫入《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

據此，即便建立和實施“黑名單”制度具有法律依據，也還必須符合正當程序。具體要求：

1.事先告知，聽取申辯。有權機關要對當事人作出一個“不利決定”，必須在“作出決定之前”（而不是之后），向當事人告知擬作的決定及其依據，允許其申辯。必要時，應當召開聽證會，聽取當事人的意見，然后再作決定。這是正當程序的基本要求。《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》都體現了這一精神。不經過這一程序，將當事人列入“黑名單”之后，再允許他“異議”，而且“異議不停止執行”，完全是背離正當程序的。

2.正式通知。除非是出于國家安全的需要，國家機關將當事人列入“黑名單”的決定正式確定以后，就必須以正式而直接的途徑通知當事人，告知其享有的救濟權。

3.事后權利救濟。任何當事人，一旦他的名單被列入了“黑名單”，他對該行為不服的，應當有救濟的途徑。沒有救濟的權利不是真正的權利。如果國家行政機關將當事人列入“黑名單”，無疑是對當事人作出了一個綜合性的“不利決定”，這是一個可訴的行政行為。當事人對該行政行為不服的，有權申請行政復議和提起行政訴訟。如果是其他國家機關作出的決定，也應當提供異議和復議等救濟的途徑。

第六，“黑名單”必須有期限，不得終身制

除法律有特別規定，原則上，“黑名單”必須有期限。“黑名單”保留的期限必須由法律、法規確定。即便在“黑名單”保留期限內，如果當事人被列入“黑名單”的“事由”消除的，如拒不執行司法裁判的當事人已履行司法裁判，有權機關也必須及時恢復當事人的原始狀態。