“不作為”與瀆職有何區別？

楊書文 李占州

世界上許多國家都將職務不作為規定為犯罪。之所以如此規定，是因為，國家治理是一項系統工程，只有每一名國家機關工作人員都盡職盡責地完成自己的任務，才能確保國家治理目標的實現。任何褻瀆職責的不作為，都是對法律所確立的治理體系的破壞，都是對人民的不負責任，其實質是一種腐敗。

對不作為給公共財產、國家和人民利益造成重大損失的瀆職行為，必須依法予以嚴懲。只有深入反腐敗、嚴明紀律作風，才能為那些想干事、能干事的干部提供風清氣正的環境，才更有利于干部作為。

嚴格區分“瀆職”與“工作失誤”

瀆職有兩種類型，一種是濫作為型瀆職，通常表現為國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務;另一種是不作為型瀆職，通常表現為國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責。瀆職與工作失誤是性質截然不同的兩種行為，體現在以下幾個方面：

1.違法性。構成瀆職罪的首要條件是行為具有違法性。包括違反禁止性法律和命令性法律。前者如徇私枉法、違法提供出口退稅憑證、違法發放林木采伐許可證等，后者如不依法履行解救被拐賣、綁架的婦女、兒童職責，不依法履行環境監管、安全生產監管和食品安全監管職責等。

2.主觀過錯。行為人對危害后果的發生具有主觀過錯，包括故意或者過失。

3.危害后果。行為給公共財產、國家和人民利益造成了重大損失。

4.行為與危害后果的發生之間具有因果聯系。

5.行為人具有國家機關工作人員身份。

相較于瀆職罪而言，工作失誤也會發生在國家機關工作人員處理公務活動中，也具有因為過失給公共財產、國家和人民利益造成重大損失等特點，具有一定的相似性。兩者最大的區別在于行為的違法性，即是否違背了已有的法律法規的禁止性要求或者命令性義務。一般來講，工作失誤多發生在法律法規的真空地帶、模糊地帶或者邊緣地帶，是由于缺少法律法規、技術性規范引導和實踐經驗，發生了預料之外的危害后果，比如招商引資中制定和實施的優惠政策、重大事項決策中做出的風險決斷和對形勢的分析判斷等。實踐中，經常出現“打擦邊球”的現象，即一些國家機關工作人員為了推動工作，做出違反政策和行政法規的事情，其行為具有一定的違法性，也給公共財產、國家和人民利益造成了重大損失，對這類情形必須具體問題具體分析。違法行為達到“嚴重不負責任”程度的，應當以瀆職罪追究刑事責任。

堅持懲治瀆職與寬容失誤有機

結合

改革是頂層設計與“摸石頭過河”的結合體。對改革中的失誤必須有寬容的態度、理解的感情、保護的政策。但，用消極不作為的態度規避可能發生的失誤和責任追究，與枉顧法律制度濫用職權的瀆職犯罪同樣為法律所不能容許。

現代刑法理論認為，法無明文規定不為罪。凡是法律沒有禁止的都是允許的。即便是對于侵害法益的危險行為，如果基于其對社會的有用性，也應當在一定范圍內允許。比如，在刑法當中，也專門規定了行為人被視為不構成犯罪或者可以被免除刑事責任的情形，刑法理論把這種情形叫作“違法阻卻事由”和“責任阻卻和減輕事由”。當下公務活動中這種情形，需要引起高度重視。比如，一些地方為了盡快發展經濟、提高競爭力，推進重大復雜問題的解決，以地方政府通知通告、決定命令甚至人民代表大會決議的形式制定下發文件，要求所轄地區各級國家機關工作人員執行，如招商引資中給予投資方土地“零出讓金”、企業“零資產兼并”、稅收減免等超越法律規定的優惠政策，土地征用和房屋拆遷中搞違反法律規定的“株連”政策、強征強拆政策，以開發為名出臺的“砍伐政策”等，這些規定都與國家法律法規相抵觸，具有違法性，但轄區的國家機關和國家機關工作人員又不得不執行，由此給公共財產、國家和人民利益造成重大損失的，如何處理？這是廣大基層國家機關工作人員最困惑、最需要回答的一個問題。

基于“違法阻卻事由”和“責任阻卻和減輕事由”理論，結合行政法律規定，我們認為對國家機關工作人員因執行違反國家法律法規的地方、行業、部門規定或政策，導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，沒有徇私情私利情節的，對行為人不能追究瀆職罪責任;明知依據的規定或政策與國家法律法規相違背，因徇私情私利給公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，應當依法追究瀆職罪刑事責任。做這種區分的主要依據是行為人當時的主觀心理狀態，是否有徇私情私利之便。

堅持懲治瀆職與寬容失誤相結合，必須處理好如下兩個關系：一是刑法懲治與激勵保護的關系。刑法既具有懲治犯罪的作用，也具有激勵和保護的導向作用，是懲治與保護的結合體。當對某一種或一類行為發動刑罰懲治的時候，司法者必須考慮該懲治行為的成本和效用，即懲治的成本是否大于科處刑罰所要維護的社會利益，對社會公眾的負導向是否會大于正引導。決不能因為平息輿論或者滿足于眼前的政績而輕易對改革失誤者處以刑罰，挫傷改革者的積極性，導致一些人負面地吸取教訓并因此不敢作為。二是刑法處罰與經濟處罰、行政處罰的關系。刑法不是處理危害社會行為的唯一手段，并且不是最先發動處罰的手段。如果通過經濟的、行政的手段能夠妥善處理平復社會創傷，就沒有必要動用刑法懲罰手段。對改革發展過程中的失誤行為，特別是摻雜有輕微違法和過錯的失誤行為，必須堅持多種手段處理方法。

在懲治瀆職與寬容失誤這兩個問題上，我們既要堅持依法懲治那些不做事、亂做事，危害改革發展的瀆職犯罪，又要堅持以刑法的規制保護和挽救失誤者，引導廣大干部敢作為、善作為，營造改革創新的社會氛圍，為全面深化改革提供有力保障。