為同性戀者治療的人格尊嚴(yán)侵權(quán)責(zé)任

楊立新　吳燁

摘要：中國(guó)首例同性戀矯正侵權(quán)責(zé)任案引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，引出了為同性戀者進(jìn)行治療究竟是否屬于侵權(quán)行為的問(wèn)題。同性戀不屬于疾病，為其進(jìn)行矯正治療，構(gòu)成對(duì)同性戀者人格尊嚴(yán)的侵害，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同樣，為同性戀矯正治療作虛假?gòu)V告，也構(gòu)成虛假?gòu)V告責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第45條規(guī)定確定虛假?gòu)V告侵權(quán)責(zé)任。與為同性戀者進(jìn)行治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)鍵詞：同性戀矯正；一般人格權(quán)；人格尊嚴(yán)；虛假?gòu)V告：侵權(quán)責(zé)任

中圖分類(lèi)號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2015）01-0122-07

一、富有爭(zhēng)議的為同性戀者進(jìn)行治療的侵權(quán)案

2014年7月31日，北京市海淀區(qū)人民法院開(kāi)庭審理了我國(guó)首例“同性戀矯正治療”侵權(quán)案，并于2014年12月19日做出一審判決。對(duì)于本案，早有輿論關(guān)注，法院受理后一經(jīng)開(kāi)庭審理，便引起很大的社會(huì)反響。

1.案情簡(jiǎn)要和當(dāng)事人雙方的訴辯主張

原告彭先生作為同性戀者，長(zhǎng)期受到來(lái)自社會(huì)與家庭的壓力，2013年8月其在B網(wǎng)絡(luò)公司的搜索引擎網(wǎng)站上輸入關(guān)鍵詞“同性戀”、“同性戀治療”和“同性戀矯正”，均在第一條搜索結(jié)果里出現(xiàn)了某心理咨詢(xún)中心的廣告。2013年9月，原告致電該心理咨詢(xún)中心，證實(shí)其確實(shí)進(jìn)行同性戀矯正業(yè)務(wù)。2014年2月8日，原告到該中心咨詢(xún)并接受了首次付費(fèi)的“同性戀矯正治療”，心理咨詢(xún)中心承諾可以矯正同性戀，并對(duì)原告進(jìn)行了治療。

原告的訴訟主張是：第一，同性戀不是疾病，被告侵犯了其人格尊嚴(yán)。1990年世界衛(wèi)生組織正式把同性戀?gòu)漠?dāng)時(shí)的疾病名冊(cè)中刪除，意味著不再視同性戀為任何疾病，同性戀是人類(lèi)性向中一種正常類(lèi)別，不需要治療。世界衛(wèi)生組織還透過(guò)聲明呼吁各國(guó)政府，強(qiáng)烈反對(duì)診所和醫(yī)院提供性向治療，并應(yīng)立法懲處或制裁提供性向治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。2001年，《中國(guó)精神障礙分類(lèi)與診斷標(biāo)準(zhǔn)第3版（CCMD-3）》也將同性戀?gòu)木窦膊∶麊沃刑蕹瑢?shí)現(xiàn)了中國(guó)同性戀非病理化。第二，矯正治療同性戀系非法醫(yī)療行為，在廣告中宣傳能對(duì)同性戀矯正是虛假宣傳。心理咨詢(xún)中心將同性戀者作為患者對(duì)待進(jìn)行治療，B網(wǎng)絡(luò)公司作為廣告發(fā)布者以商業(yè)推廣形式發(fā)布該虛假?gòu)V告，B網(wǎng)絡(luò)公司與心理咨詢(xún)中心兩被告均違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《消保法》），應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。

被告心理咨詢(xún)中心答辯意見(jiàn)是：其并未承諾原告一次性繳費(fèi)可以治療好同性戀，原告接受的是心理咨詢(xún)與心理疏導(dǎo)，并非醫(yī)療矯正。被告B網(wǎng)絡(luò)公司答辯意見(jiàn)是：第一，B搜索引擎和心理咨詢(xún)行為無(wú)相關(guān)性，沒(méi)有證據(jù)表明通過(guò)B搜索相關(guān)信息及通過(guò)相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢(xún)時(shí)對(duì)原告有損害；第二，B推廣服務(wù)并非廣告而是搜索引擎服務(wù).搜索引擎服務(wù)商對(duì)第三方的服務(wù)或產(chǎn)品無(wú)相應(yīng)法律責(zé)任。

2.社會(huì)各界對(duì)本案的不同意見(jiàn)

本案的信息公開(kāi)之后，引起了社會(huì)各界對(duì)“同性戀矯正”的關(guān)注。支持本案原告的意見(jiàn)是主流，認(rèn)為同性戀不是疾病，對(duì)其進(jìn)行矯正治療是侵犯其人格尊嚴(yán)的。同性戀是不能通過(guò)諸如本案中的所謂“治療法”進(jìn)行“矯正”的，同性戀者相互愛(ài)戀，可以像異性戀一樣結(jié)合，并沒(méi)有損害社會(huì)和他人的利益。目前，還沒(méi)有哪一種醫(yī)學(xué)或心理學(xué)的方法，能夠有效地改變同性的性取向，也沒(méi)有什么醫(yī)學(xué)或心理學(xué)的辦法，能隨意改變異性的性取向。可見(jiàn)，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步，我國(guó)大眾對(duì)同性戀者的看法也在不斷進(jìn)步，對(duì)同性戀的態(tài)度更加理解和包容。

反對(duì)的意見(jiàn)認(rèn)為，同性戀屬于性心理障礙，不符合自然規(guī)律，需要進(jìn)行治療。我國(guó)的醫(yī)學(xué)界對(duì)同性戀是不是需要治療一直存在分歧，有的醫(yī)院和心理診所公開(kāi)宣傳“同性戀矯正方法”或較為避諱地稱(chēng)為“同性戀心理輔導(dǎo)”、“同性戀心理咨詢(xún)”等。

3.一審判決結(jié)果

2014年12月19日，北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)本案作出一審判決。

一審判決認(rèn)為，心理咨詢(xún)中心通過(guò)B搜索功能中的關(guān)鍵詞推廣服務(wù)，自行選定購(gòu)買(mǎi)關(guān)鍵詞，使其網(wǎng)站鏈接在通過(guò)搜索“同性戀治療”一詞時(shí)排列首位；該中心主任姜某高級(jí)心理咨詢(xún)師的資質(zhì)不實(shí)；同性戀并非精神疾病，心理咨詢(xún)中心承諾可以進(jìn)行治療屬虛假宣傳，借助工具的治療行為已超出心理咨詢(xún)的范圍；利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益.使原告作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害.誤導(dǎo)其前去治療，造成支出診療費(fèi)、交通費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)予賠償。該中心違反《精神衛(wèi)生法》中心理咨詢(xún)?nèi)藛T不得從事心理治療或者精神障礙的診斷、治療的相關(guān)規(guī)定。借助相關(guān)儀器進(jìn)行治療，對(duì)原告的精神造成一定程度的損害，雖未達(dá)到需要進(jìn)行精神損害賠償予以撫慰的程度，但原告要求賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，符合相關(guān)法律規(guī)定.予以支持。對(duì)原告同性戀可以被矯正治療系對(duì)其人格尊嚴(yán)的侮辱的主張，心理咨詢(xún)中心的行為固然存在不當(dāng)之處.但相關(guān)宣傳并非針對(duì)原告本人，同性戀是否可以被治療并未對(duì)原告作為具體個(gè)體的人格尊嚴(yán)造成損害，對(duì)此主張不予支持。關(guān)于B網(wǎng)絡(luò)公司在其推廣服務(wù)中未阻止心理咨詢(xún)中心將“同性戀治療”等詞設(shè)定為關(guān)鍵詞，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是知道網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未及時(shí)采取必要措施進(jìn)行處理。B公司無(wú)法對(duì)該中心所有的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行監(jiān)督，且鑒于同性戀是否為精神疾病，能否被治愈等問(wèn)題尚需普及和被公眾認(rèn)知，B公司事前難以認(rèn)識(shí)到該關(guān)鍵詞的選取存在不當(dāng)之處，接到本案訴狀后該公司亦停止對(duì)該系列關(guān)鍵詞的推廣使用，一審判決認(rèn)為其審查已盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，對(duì)于原告要求B網(wǎng)絡(luò)公司與心理咨詢(xún)中心共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不予支持。

一審判決結(jié)果是：（1）本判決生效后10日內(nèi)，被告心理咨詢(xún)中心在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站首頁(yè)就其針對(duì)專(zhuān)業(yè)治療同性戀的虛假宣傳，以及超出咨詢(xún)范圍對(duì)原告進(jìn)行治療的行為公開(kāi)賠禮道歉，致歉內(nèi)容需持續(xù)48小時(shí)；（2）心理咨詢(xún)中心賠償原告經(jīng)濟(jì)損失3500元；（3）駁回原告對(duì)心理咨詢(xún)中心的其他訴訟請(qǐng)求；（4）駁回原告對(duì)被告B網(wǎng)絡(luò)公司的全部訴訟請(qǐng)求。

4.小結(jié)

本案一審判決，雖然并非終審，但對(duì)本案的爭(zhēng)議已有初步結(jié)論。本文認(rèn)為，一審判決對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的部分支持，體現(xiàn)了對(duì)同性戀者的人文關(guān)懷，但是對(duì)原告侵害人格尊嚴(yán)的訴訟請(qǐng)求，以及對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司虛假?gòu)V告的訴訟請(qǐng)求予以駁回，降低了本案在保護(hù)同性戀者合法權(quán)益方面的社會(huì)價(jià)值，令人遺憾。同性戀是否屬于有悖于自然的病態(tài)現(xiàn)象，對(duì)同性戀的“矯正治療”是否侵害了同性戀者的人格尊嚴(yán)，以及搜索引擎對(duì)同性戀者治療進(jìn)行宣傳是否構(gòu)成虛假?gòu)V告責(zé)任等問(wèn)題，本案一審判決留下了繼續(xù)深入探討的廣泛空間。本文將對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行剖析，以求對(duì)我國(guó)同性戀者合法權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮促進(jìn)作用。

二、同性戀者的人格尊嚴(yán)必須得到法律的特別保障

1.國(guó)際社會(huì)對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)過(guò)程

同性戀并不是隨著社會(huì)文明發(fā)展而后來(lái)產(chǎn)生的，而是自古以來(lái)就存在的客觀事實(shí)。在古希臘文明中，就有相關(guān)記載描述成年男子與12到16歲間的男少年的熱戀，古希臘神話(huà)經(jīng)常提及男神阿波羅與少年男童間的諸多凄美愛(ài)戀故事。但后來(lái)由于基督教教會(huì)的興起，教會(huì)將同性戀列為“違反天性”的行為，對(duì)其殘酷打壓。受到教會(huì)法的深刻影響，很多西方國(guó)家開(kāi)始立法反對(duì)同性戀以及同性性行為。

1868年，著名的人權(quán)主義者卡爾·瑪麗亞·科爾特貝利（Karl-Maria Kertbeny）為抨擊德意志帝國(guó)新憲法中對(duì)男同性戀歧視的法令，首次創(chuàng)造出了不帶歧視的英文單詞“homosexual”（同性戀），以取代極具貶義色彩的“sodomite”和“pederast”（雞奸者）。這個(gè)單詞后來(lái)被德國(guó)精神病學(xué)家、《性精神病態(tài)》（Psychopathia Sexu-alis）的作者理查德·克拉夫特·埃賓（Richard von Krafft-Ebing）所用，其將臨床病理學(xué)的診斷方法用于分析同性戀心理和行為等。相應(yīng)地，精神病學(xué)專(zhuān)家又創(chuàng)造出了一系列針對(duì)同性戀的“矯正”方法。

后來(lái).因同性戀組織與精神病學(xué)界的抗?fàn)幍牟粩喟l(fā)生.20世紀(jì)60年代爆發(fā)了西方同性戀解放運(yùn)動(dòng)，使得人們逐漸開(kāi)始關(guān)注同性戀群體，同性戀者的法律地位也不斷得到提高。但直到1990年，世界衛(wèi)生組織才終于將“同性戀”從“ICD—10精神與行為障礙”名單中剔除。在1999年世界性學(xué)會(huì)第14次世界性學(xué)會(huì)議上發(fā)表的《性權(quán)宣言》（Deelaration of Sexual Rights）認(rèn)為，性為人之基本權(quán)利，是構(gòu)成人格的一部分。作為人的基本權(quán)利中的一部分，亦應(yīng)得到社會(huì)的承認(rèn)、促進(jìn)與尊重。從大陸法系國(guó)家來(lái)看，當(dāng)“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對(duì)同性戀者追求幸福的人權(quán)予以保護(hù)的序幕也就拉開(kāi)了。

1989年6月，通過(guò)了《登記同居伴侶法》的丹麥，成為第一個(gè)認(rèn)可同性伴侶法律地位的國(guó)家。之后，挪威、瑞典、德國(guó)、荷蘭、匈牙利、比利時(shí)、法國(guó)、芬蘭等國(guó)也通過(guò)了類(lèi)似法律。美國(guó)前總統(tǒng)比爾·克林頓于1996年簽署了《婚姻保護(hù)法案》（DOMA），界定婚姻為一男一女。否認(rèn)同性戀伴侶具有異性戀夫妻同等的權(quán)利，但2013年該法案被美國(guó)最高法院推翻了，體現(xiàn)了保護(hù)同性戀者權(quán)利的立場(chǎng)。

2.我國(guó)社會(huì)對(duì)同性戀的認(rèn)識(shí)過(guò)程及存在的問(wèn)題

觀察我國(guó)社會(huì)發(fā)展歷程，自古便有同性相戀之好，尤其盛行男風(fēng)之好。商代時(shí)就有關(guān)于“比頑童”、“美男破產(chǎn)（老）、美女破居”之類(lèi)的說(shuō)法，更有膾炙人口的“余桃”（春秋）、“斷袖”（漢代）、龍陽(yáng)君（戰(zhàn)國(guó)）、安陵君（戰(zhàn)國(guó)）等歷史故事和人物的記載。史載龍陽(yáng)君為魏王“拂枕席”，彌子瑕與衛(wèi)靈公“分桃而食”。于是后人便以“龍陽(yáng)”、“安陵”、“余桃”、“斷袖”等語(yǔ)暗指同性戀現(xiàn)象。可見(jiàn)，中國(guó)封建社會(huì)，同性戀的地位遠(yuǎn)比基督教盛行的西方社會(huì)為高，未被視為淫亂之舉，反倒是一種附庸風(fēng)雅的行為。

清朝滅亡之后，五四運(yùn)動(dòng)效仿西方之路的各種運(yùn)動(dòng)不斷興起，從20世紀(jì)30年代開(kāi)始，中國(guó)大眾不斷受西方思想和基督教的影響，開(kāi)始認(rèn)為同性戀作為非主流性文化.是一種精神疾病，視同性戀者為“病態(tài)”和“不正常，，的。1940年之后近50年間，中國(guó)大陸從未有過(guò)關(guān)于同性戀者的學(xué)術(shù)研究論文。直到2001年，第3版《中國(guó)精神障害分類(lèi)與診斷標(biāo)準(zhǔn)》才終于將“同性戀”從精神障害名單中剔除，為同性戀正其名。至此，同性戀者終于擺脫了“精神病患者”的陰霾，這說(shuō)明隨著社會(huì)文明的不斷發(fā)展，人們對(duì)性文化的認(rèn)識(shí)正不斷完善，對(duì)同性戀者的看法也發(fā)生了巨大的變化。

3.同性戀者具有完整獨(dú)立的人格，不存在人格缺陷

同性戀不是疾病，而是從人類(lèi)誕生以來(lái)就存在的一種社會(huì)現(xiàn)象，是人對(duì)生活和性?xún)A向的自身選擇。在法律面前，人人都是平等的，都具有平等、獨(dú)立的人格，其人格權(quán)和人格利益必須得到法律的尊重與保護(hù)。同性戀者與其他人一樣，不因同性戀的性取向而存在任何人格缺陷。同性戀者作為與異性戀者并無(wú)二致的完全理性、自治的人.均應(yīng)是法律所保障基本權(quán)利的民事主體，應(yīng)該享有與異性戀者完全平等的民事權(quán)利。同性戀者的諸如人格自由、人格尊嚴(yán)和性自主權(quán)等人格權(quán)益，均應(yīng)受到法律保障。

盡管如此，目前社會(huì)對(duì)同性戀者的歧視與不平等待遇仍然時(shí)有發(fā)生。一些人利用同性戀者本身的不安與恐慌.或者家長(zhǎng)對(duì)同性戀子女的不解與擔(dān)憂(yōu)，借機(jī)牟利。導(dǎo)致諸如本案件中“同性戀矯正”或“同性戀治療”等類(lèi)似產(chǎn)業(yè)的誕生。如若社會(huì)大眾平等地看待同性戀者，尊重其人格尊嚴(yán)以及對(duì)自身性?xún)A向的選擇自由，并視其為與異性戀同樣的一種生活方式，當(dāng)然也就不會(huì)存在矯正同性戀者性?xún)A向的必要了。

對(duì)此，韓國(guó)的經(jīng)驗(yàn)值得參考。同為大陸法系的韓國(guó).無(wú)論是法律框架構(gòu)建還是社會(huì)傳統(tǒng)觀念，都與我國(guó)類(lèi)似。韓國(guó)司法審判在對(duì)同性戀者人格權(quán)益保護(hù)方面發(fā)揮了積極的促進(jìn)作用。2013年11月，韓國(guó)大法院關(guān)于同性戀爭(zhēng)議案的裁判，引起了社會(huì)的高度關(guān)注。韓國(guó)電影等級(jí)委員會(huì)在對(duì)電影《朋友之間》的審查中，認(rèn)為該影片屬于“青少年觀看不可”級(jí)別，但出版該影片的電影公司認(rèn)為其應(yīng)為“15歲以上觀看”級(jí)別，因而認(rèn)為韓國(guó)影片委員會(huì)對(duì)該影片有歧視色彩。韓國(guó)電影等級(jí)委員會(huì)的作法明顯是認(rèn)為相對(duì)于異性戀，同性戀題材屬于青少年不宜觀看內(nèi)容，對(duì)同性戀歧視并將其視為一種非常態(tài)現(xiàn)象。該案經(jīng)首爾中級(jí)法院一審以及韓國(guó)大法院終審，均支持了原告電影公司的主張.

在韓國(guó)大法院的終審判決中，以下幾點(diǎn)尤其值得我國(guó)相關(guān)判例和立法所參考：一是判決書(shū)將同性戀者尊重地稱(chēng)為“性的少數(shù)者”，肯定了同性戀者只是性?xún)A向不同于大部分人的少數(shù)人，是正常的人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，“社會(huì)對(duì)同性戀者的理解與關(guān)心有待提高”：二是“同性戀者不存在任何對(duì)社會(huì)的危害性，其與異性戀者一樣，只是一種對(duì)性?xún)A向的自我選擇”；三是“對(duì)同性戀者的包括人格權(quán)、幸福追求權(quán)、性的自我決定權(quán)、知情權(quán)、性自由表達(dá)權(quán)以及平等權(quán)等基本權(quán)利”，應(yīng)當(dāng)予以充分地尊重與保護(hù)，不得歧視或任意踐踏同性戀者的人格尊嚴(yán)。在我國(guó)，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)對(duì)于這部分少數(shù)群體給予法律上的支持，幫助他們能夠與其他人一樣擁有正常的生活；在立法上，亦應(yīng)尋求適當(dāng)方法，表明對(duì)同性戀者人格權(quán)益的尊重和關(guān)懷，避免對(duì)同性戀者的人格歧視。

4.對(duì)同性戀者的人格尊嚴(yán)必須予以充分保護(hù)

人擁有與生俱來(lái)的包括人格尊嚴(yán)在內(nèi)的各項(xiàng)人格權(quán)益。而人格尊嚴(yán)作為人的最基本的一項(xiàng)神圣而不受侵犯的權(quán)利，是全部人格權(quán)的根基。人格尊嚴(yán)是人基于自己所處的社會(huì)環(huán)境、工作環(huán)境、地位、聲望、家庭關(guān)系等各種客觀要素，對(duì)自己人格價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的認(rèn)識(shí)和尊重，是人的社會(huì)地位的組成部分。《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)，“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”；“人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別”；在“法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)，不受任何歧視。”“每個(gè)人，作為社會(huì)的一員，有權(quán)享受社會(huì)保障，并有權(quán)享受他的個(gè)人尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展所必需的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化方面各種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”

既然同性戀只是一種生活方式的選擇而已，同性戀者則具有完整獨(dú)立的人格，不存在任何人格缺陷。同性戀者作為社會(huì)的一員，理應(yīng)享有社會(huì)和法律對(duì)其人格尊嚴(yán)和人格權(quán)的平等保障，任何對(duì)同性戀者的歧視行為都應(yīng)受到法律的禁止。即使在社會(huì)開(kāi)放與發(fā)展的今天，同性戀者的平等權(quán)利運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展之時(shí)，同性戀者依舊是社會(huì)的弱勢(shì)群體，仍然處于法律保護(hù)的弱勢(shì)地位；由于來(lái)自社會(huì)和家庭等方方面面的壓力，使其不斷壓抑著對(duì)自身權(quán)利的訴求。司法作為社會(huì)公平、正義的裁判者，面對(duì)來(lái)自同性戀者的訴求，蒙上雙眼的司法女神究竟應(yīng)當(dāng)如何切實(shí)保障這一群體的權(quán)益，保障其在法律面前的平等公正？民法以人為本，尤其是民法的人格權(quán)法中所體現(xiàn)的都是如何保障與維護(hù)人之為人的尊嚴(yán)。凡是違反人格尊嚴(yán)的一切行為都是違法行為。平等、公正地對(duì)待同性戀者，保護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯與人格尊嚴(yán)不受踐踏，是民法的基本功能。

三、對(duì)同性戀當(dāng)作疾病治療應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害人格尊嚴(yán)的侵權(quán)責(zé)任

醫(yī)療機(jī)構(gòu)將并非疾病的同性戀當(dāng)作疾病治療的行為，在民法上究竟應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識(shí)并界定其性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，尚未見(jiàn)確定的法律意見(jiàn)，一審判決對(duì)此做否定性的評(píng)價(jià)，是不慎重的。

1.把同性戀作為疾病治療是侵害同性戀者人格尊嚴(yán)的侵權(quán)行為

（1）為同性戀者進(jìn)行治療侵害的客體為具體人格權(quán)無(wú)法概括

人格權(quán)的主體包括每一個(gè)人，近代“天賦人權(quán)”的理念將人格權(quán)公平地賦予了每一個(gè)人，使人沒(méi)有差別地享有平等的人格權(quán)。同性戀者也是社會(huì)中的人，擁有和其他人一樣的民事權(quán)利能力，其人格權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的平等保護(hù)，人格尊嚴(yán)和人格自由不得被侵犯。同性戀不是病，矯正同性戀的治療是對(duì)同性戀者人格的嚴(yán)重歧視，侵害了同性戀者的人格權(quán)。同性戀者與社會(huì)中的其他人一樣，擁有完整的人格，具有完全平等的民事權(quán)利能力，享有平等的自我決定權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、性自主權(quán)等人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律的完善保護(hù)。

為同性戀者進(jìn)行矯正治療行為所侵害的客體，為民法規(guī)定的具體人格權(quán)所無(wú)法涵蓋。這是因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)民法關(guān)于人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定，尤其是《中華人民共和國(guó)民法通則》

（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）采用的是列舉模式規(guī)定具體人格權(quán)，例如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)與婚姻自主權(quán)等，這些具體人格權(quán)無(wú)一是對(duì)同性戀矯正治療行為所侵害的客體。但是，把同性戀當(dāng)做一種精神障礙進(jìn)行矯正治療.確實(shí)是對(duì)同性戀者人格的侵害，由于該行為所侵害的客體的特殊性，不能為任何一個(gè)具體人格權(quán)所涵蓋，因而對(duì)矯正治療同性戀者的行為不能界定為侵害具體人格權(quán)的侵權(quán)行為。

（2）為同性戀者的治療行為侵害的是同性戀者的一般人格利益

為同性戀者進(jìn)行矯正治療所侵害的客體不能被任何一種具體人格權(quán)所能概括，其所侵害的客體應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一般人格利益。一般人格利益是指法律采用高度概括方式賦予人的一種抽象的人格利益。人格尊嚴(yán)是這一高度概括的概念中最重要、也是最基本的內(nèi)容。其較之于具體人格利益，具有高度的概括性與抽象性，是一般人格權(quán)所保護(hù)的客體。而一般人格權(quán)保護(hù)的是高度概括的人格利益，包括人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)。20世紀(jì)90年代，我國(guó)民法通過(guò)繼受德國(guó)法的一般人格權(quán)理論，構(gòu)建了我國(guó)自己的一般人格權(quán)學(xué)說(shuō)和實(shí)踐做法，并由我國(guó)司法解釋所確認(rèn)。在《德國(guó)基本法》中，人格尊嚴(yán)與人格自由都具有極其重要的意義，特別是司法審判和學(xué)術(shù)界從該法第1條（人的尊嚴(yán)）和第2條（發(fā)展人格）中推導(dǎo)出了一般人格權(quán)，并將其作為現(xiàn)行法，具有了民法上的法律效力。我國(guó)《民法通則》除了對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定之外，在第101條對(duì)人格尊嚴(yán)作了規(guī)定，使其具有對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)的重要意義。一般人格權(quán)所保護(hù)的人格利益內(nèi)容豐富。是人格權(quán)一般價(jià)值的集中體現(xiàn)，所以其不具備具體人格權(quán)的明確指向性，更多地是作為一種補(bǔ)充具體人格權(quán)中出現(xiàn)的空白的兜底條款。侵害人格獨(dú)立、人格自由、人格平等和人格尊嚴(yán)，同樣構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

同性戀者具有和其他人一樣的人格，不存在任何人格缺陷，依法享有各項(xiàng)具體人格權(quán)和一般人格權(quán)，其一般人格利益應(yīng)得到同樣的法律保護(hù)。對(duì)同性戀進(jìn)行矯正治療，是對(duì)擁有獨(dú)立、完整人格的同性戀者的一般人格利益的嚴(yán)重侵害。為同性戀者治療這一行為所侵害的客體，不具備任何一種明確的具體人格權(quán)屬性，因而屬于一般人格權(quán)的范疇.侵害的是同性戀者的一般人格利益。

（3）對(duì)一般人格利益的侵害構(gòu)成對(duì)人格尊嚴(yán)的侵害

人格尊嚴(yán)是人之所以為人的尊嚴(yán)。而一般人格利益表現(xiàn)為以人格尊嚴(yán)這一概念為基礎(chǔ)的整體高度概括的人格利益體系。換言之，如若某行為侵害了人格尊嚴(yán)之時(shí)，便侵犯了人的以人格尊嚴(yán)為核心的人格利益，進(jìn)而侵犯了人的一般人格權(quán)。為同性戀者矯正治療這一行為所侵害的客體.是為具體人格利益所無(wú)法涵蓋的一般人格利益，其實(shí)質(zhì)侵害的就是同性戀者的人格尊嚴(yán)。所以說(shuō)，對(duì)同性戀者人格尊嚴(yán)的侵害，便構(gòu)成了對(duì)其一般人格權(quán)的侵害。

對(duì)一般人格權(quán)益的保護(hù)表現(xiàn)為“人格尊嚴(yán)神圣而不可侵犯”。面對(duì)隨著時(shí)代發(fā)展而層出不窮的新型權(quán)利，人格權(quán)也會(huì)出現(xiàn)同樣的難題。將人格尊嚴(yán)這一一般人格權(quán)明確列為保護(hù)的對(duì)象，可以對(duì)具體人格權(quán)所無(wú)法涵蓋的權(quán)利予以兜底式地救濟(jì)。同性戀矯正治療所侵害同性戀者的客體無(wú)法被任何具體人格權(quán)所包括，認(rèn)定是對(duì)同性戀者的人格尊嚴(yán)的侵害，就是對(duì)其一般人格利益的保護(hù)，確保了自然人的合法人格權(quán)利受到法律的完整保障。

一般人格權(quán)作為對(duì)具體人格權(quán)的補(bǔ)充，在面對(duì)類(lèi)似于同性戀矯正案等新型侵權(quán)案時(shí)，又無(wú)法通過(guò)具體人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的情況下，作為兜底性權(quán)利，可以為司法實(shí)踐中保護(hù)各種新的人格利益提供司法審判的法律依據(jù)。而人格尊嚴(yán)作為一般人格權(quán)中最重要的內(nèi)容，對(duì)其侵害就必然構(gòu)成對(duì)一般人格權(quán)的侵害，可以直接按照侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則處理，解決對(duì)一般人格權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用問(wèn)題。

（4）認(rèn)定對(duì)同性戀者進(jìn)行治療侵害人格尊嚴(yán)的法律依據(jù)

關(guān)于針對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)價(jià)值，在很多國(guó)家很早便受到了高度重視。我國(guó)由于特殊的發(fā)展歷程，從奴隸社會(huì)到封建社會(huì)都沒(méi)有人格尊嚴(yán)不受侵犯的理論，相關(guān)的法律跟不上社會(huì)的變遷。當(dāng)代社會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮與發(fā)展，勢(shì)必也會(huì)不斷促進(jìn)對(duì)自然人的人格權(quán)保護(hù)機(jī)制的不斷完善。需要強(qiáng)調(diào)的是，保護(hù)人格尊嚴(yán)這一由憲法高度重視的要求。必須朝著可訴之路發(fā)展。在我國(guó)，憲法沒(méi)有在民事裁判中的適用力，如果不將對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定落實(shí)到民法人格權(quán)體系中，法律也便沒(méi)有對(duì)公民人格的基本尊重，而使相關(guān)立法變成一紙空文。

我國(guó)《民法通則》沒(méi)有直接規(guī)定一般人格權(quán)的條文，但是關(guān)于人格尊嚴(yán)的條款是對(duì)一般人格權(quán)確認(rèn)的法律依據(jù)。《民法通則》第101條規(guī)定的是以公民的人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，但從民法解釋學(xué)的角度講，學(xué)者一般認(rèn)為其是一般人格權(quán)的保護(hù)條款，并結(jié)合《民法通則》第106條規(guī)定作為一般人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。在目前我國(guó)法律體系中，關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定分為三種形式：一是《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《憲法》）的原則規(guī)定，《憲法》第38條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”；二是《民法通則》的原則規(guī)定，即《民法通則》第101條關(guān)于“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”的規(guī)定；三是《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》、《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》、《消保法》等單行法的相關(guān)具體規(guī)定，如《消保法》第43條規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者違反本法第25條規(guī)定，侵害消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)或者侵犯消費(fèi)者人身自由的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失”等內(nèi)容。后兩種形式其實(shí)都具有將人格尊嚴(yán)這一憲法所賦予的基本權(quán)利不斷地具體化并通過(guò)民法予以獲得認(rèn)可與救濟(jì)的意義，是一般人格權(quán)的立法依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”該司法解釋也為我國(guó)在司法審判實(shí)踐中對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)提供了司法裁判的依據(jù)。

（5）治療同性戀的虛假宣傳和行為是否針對(duì)原告本人

本案原告的同性戀可以被矯正治療系對(duì)其人格尊嚴(yán)的侮辱的訴訟請(qǐng)求，本文以上論述可以證明是成立的。一審判決認(rèn)為，心理咨詢(xún)中心在其網(wǎng)站和通過(guò)購(gòu)買(mǎi)網(wǎng)絡(luò)推廣關(guān)鍵詞進(jìn)行宣傳的行為固然存在不當(dāng)之處，但相關(guān)宣傳并非針對(duì)原告本人，同性戀是否可以被治療并未對(duì)原告作為具體個(gè)體的人格尊嚴(yán)造成損害，因而對(duì)原告的該項(xiàng)權(quán)利主張不予支持。對(duì)于這樣的意見(jiàn)，本文持不同意見(jiàn)。固然.認(rèn)定侵權(quán)行為須以針對(duì)特定的個(gè)人為必要，但是，本案原告是同性戀者，他相信該宣傳，并直接接受了這種治療，已經(jīng)成為心理咨詢(xún)中心的虛假宣傳和非法治療行為的受害人，這種行為針對(duì)的就是具體的人，侵權(quán)行為所針對(duì)特定人的要件已經(jīng)成立，原告的人格尊嚴(yán)已經(jīng)受到侵害。因此，以相關(guān)宣傳并非針對(duì)原告本人，并未對(duì)原告的人格尊嚴(yán)造成損害，認(rèn)定事實(shí)不正確，因而駁回原告的這一部分的訴訟請(qǐng)求，與保護(hù)一般人格權(quán)的法律規(guī)定相悖.否定了對(duì)同性戀治療行為貶損同性戀者人格尊嚴(yán)的重大社會(huì)意義，沒(méi)有對(duì)改變同性戀者社會(huì)地位作出應(yīng)有的努力，降低了本案一審判決的社會(huì)價(jià)值。一審判決支持原告非主要的訴訟請(qǐng)求，駁回其主要訴訟請(qǐng)求，確實(shí)令人遺憾。

2.侵害同性戀者人格尊嚴(yán)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

（1）適用的法律

認(rèn)定為同性戀者治療的行為為侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《侵權(quán)責(zé)任法》）第54條關(guān)于“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過(guò)錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定。這一規(guī)定是醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款，它既包含醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任（第55條）、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任（第57條）和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任（第59條），也包括醫(yī)療管理?yè)p害責(zé)任（第54條本身）。為同性戀者治療的行為，性質(zhì)屬于醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任，但是該行為與《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定的醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任的表述有所不同，即應(yīng)當(dāng)告知而未告知的醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)概括在該法第54條醫(yī)療損害責(zé)任一般條款之中。因此，認(rèn)定為同性戀者治療行為為侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用第54條規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任。

（2）侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

按照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，為同性戀者治療的行為也應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)四個(gè)要件。

為同性戀者治療的行為，是發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域中的醫(yī)療行為，該行為的主要表現(xiàn)是將同性戀者作為患者對(duì)待，進(jìn)行心理的或者生理的醫(yī)療行為。這種行為的違法性表現(xiàn)在，將并非疾病狀態(tài)的同性戀行為認(rèn)定為疾病，并且對(duì)其進(jìn)行治療，違反醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職責(zé)，違反對(duì)同性戀者人格尊嚴(yán)的不可侵害義務(wù)，具有違法性。

對(duì)同性戀者治療行為造成的損害，一是同性戀者因人格尊嚴(yán)受到貶損而造成的精神損害，是對(duì)同性戀者精神利益的損害，這就是將同性戀作為疾病進(jìn)行治療，使受害人的人格尊嚴(yán)降低，致使其精神利益受到損害。二是健康利益受到損害，即在對(duì)同性戀者進(jìn)行治療中使用電擊等治療方法，致使被治療者造成人身?yè)p害，同樣構(gòu)成損害事實(shí)的要件。本案一審判決只認(rèn)定后一種損害而沒(méi)有認(rèn)定前一種損害，顯然認(rèn)定事實(shí)不妥。

對(duì)同性戀者治療的因果關(guān)系要件，表現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)同性戀者進(jìn)行治療的行為與同性戀者的精神損害或者人身?yè)p害的后果之間，具有的引起與被引起的關(guān)系。其中，為同性戀者進(jìn)行治療的違法行為是原因，與被治療的同性戀者的精神損害或者人身?yè)p害為后果，二者之間具有引起與被引起的因果聯(lián)系。符合這一要求，即構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

為同性戀者治療侵權(quán)責(zé)任的主觀要件，主要是故意.即明知同性戀不是疾病，為營(yíng)利目的而執(zhí)意為其治療。當(dāng)然也存在過(guò)失的情形，即因疏忽或者懈怠而不知同性戀為疾病。無(wú)論故意或者過(guò)失，都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

（3）為同性戀者治療的侵權(quán)損害賠償責(zé)任

為同性戀者進(jìn)行治療，符合上述侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)為同性戀者進(jìn)行治療的主要責(zé)任方式是損害賠償，包括精神損害賠償和人身?yè)p害賠償。對(duì)此，精神損害賠償是常態(tài)，因?yàn)闉橥詰僬哌M(jìn)行治療造成的主要損害后果是同性戀者的精神損害.應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定確定賠償責(zé)任。同時(shí)造成了同性戀者的人身?yè)p害的，還應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、消除影響恢復(fù)名譽(yù)的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任方式。

四、搜索引擎推廣對(duì)同性戀者治療應(yīng)當(dāng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

發(fā)布對(duì)同性戀作為疾病進(jìn)行治療的廣告是否屬于虛假?gòu)V告，是否應(yīng)當(dāng)依照《消保法》第45條規(guī)定，承擔(dān)關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，有不同意見(jiàn)。一審判決持否定態(tài)度，本文持肯定態(tài)度。

1.搜索引擎推廣對(duì)同性戀者治療的宣傳屬于虛假?gòu)V告

虛假?gòu)V告有狹義和廣義之分，狹義的虛假?gòu)V告僅指存在商業(yè)性的、虛假的欺詐性廣告；廣義的虛假?gòu)V告除了商業(yè)性方面外，還包括公益廣告、中介性廣告及科普知識(shí)廣告等非商業(yè)性的廣告。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使很多與傳統(tǒng)形式不同的新型廣告層出不窮，以網(wǎng)絡(luò)為載體的廣告受眾面極廣，網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告的侵權(quán)行為也頻頻發(fā)生。但無(wú)論是何種類(lèi)型的虛假?gòu)V告，都有一個(gè)共同點(diǎn)，即該廣告可以對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，并使消費(fèi)者因信任該廣告而受到欺騙。

結(jié)合本案來(lái)看，原告是通過(guò)B公司搜索引擎的“B推廣”服務(wù)查找到某心理咨詢(xún)中心的。類(lèi)似于“B推廣”的服務(wù)是否屬于商業(yè)廣告呢？B網(wǎng)絡(luò)公司在其網(wǎng)站上對(duì)“B推廣”的定義為：“企業(yè)在購(gòu)買(mǎi)B推廣服務(wù)后，通過(guò)注冊(cè)提交一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，其推廣信息就會(huì)率先出現(xiàn)在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是當(dāng)用戶(hù)利用某一關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，在檢索結(jié)果頁(yè)面會(huì)出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告內(nèi)容。由于關(guān)鍵詞廣告是在特定關(guān)鍵詞的檢索時(shí)，才出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)面，會(huì)出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告內(nèi)容。B公司按照實(shí)際點(diǎn)擊量收費(fèi)。”在B百科中，B網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)B推廣的介紹是：“B搜索推廣的模式是許可式的廣告。……B推廣是一種投資回報(bào)率最高的廣告模式。”依此可以清楚看到，B推廣是商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)一定費(fèi)用，通過(guò)B搜索引擎這個(gè)媒介，介紹自己的商品或者服務(wù)的一種商業(yè)廣告。

既然“B推廣”的屬性為商業(yè)廣告，那么為同性戀者進(jìn)行矯正治療的商業(yè)廣告就可以定性為虛假?gòu)V告。本案原告通過(guò)“同性戀治療”等關(guān)鍵詞搜索，B推廣優(yōu)先推薦了某心理咨詢(xún)中心，并且該心理咨詢(xún)中心明確表示其可進(jìn)行同性戀矯正治療，并使用電擊方法對(duì)原告進(jìn)行了治療。同性戀不是病，不需要任何形式的矯正治療，因而該矯正治療的實(shí)質(zhì)是對(duì)同性戀者的歧視以及對(duì)其人格尊嚴(yán)的侵害。對(duì)同性戀矯正治療的宣傳明顯具有對(duì)同性戀者以及其家屬等的欺騙與誤導(dǎo)，可以認(rèn)為為該矯正治療的宣傳是一種借助于網(wǎng)絡(luò)載體的虛假?gòu)V告。

2.為醫(yī)療侵權(quán)行為發(fā)布虛假?gòu)V告適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

涉及本案另外的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是為該心理咨詢(xún)中心的醫(yī)療侵權(quán)行為進(jìn)行的虛假宣傳是否適用于《消保法》，矯正治療是否為事實(shí)合同行為以及原告是否為消費(fèi)者。根據(jù)《消保法》第2條的規(guī)定，所謂消費(fèi)者，指為個(gè)人生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)的自然人。這是因?yàn)榉稚⒌摹蝹€(gè)的自然人，在市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位，需要法律的特殊保護(hù)。認(rèn)定是否為消費(fèi)者的要件是“自然人”和“為個(gè)人生活消費(fèi)而購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)”。

那么，本案原告是否屬于消費(fèi)者呢？首先，該心理咨詢(xún)中心是一家以營(yíng)利為目的的機(jī)構(gòu)，其所從事的營(yíng)業(yè)范圍符合“為個(gè)人生活消費(fèi)而接受的服務(wù)”這一內(nèi)容。心理咨詢(xún)中心通過(guò)“B推廣”虛假宣傳，無(wú)科學(xué)根據(jù)地宣傳對(duì)同性戀的矯正治療技術(shù)并夸大其效果，誤導(dǎo)同性戀者選擇接受矯正治療。該法律關(guān)系為服務(wù)合同關(guān)系，原告的行為屬于個(gè)人消費(fèi)行為，雙方之間屬于消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，受到《消保法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。心理咨詢(xún)中心將不是疾病的同性戀當(dāng)做精神障礙治療，并在治療過(guò)程中使用了電擊療法等，構(gòu)成了對(duì)原告的侵害。所以該虛假醫(yī)療行為構(gòu)成了對(duì)原告的侵權(quán)，B網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)非法醫(yī)療侵權(quán)行為的虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)受到《消保法》的調(diào)整。

綜上所述，原告應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者，其與心理咨詢(xún)中心之間構(gòu)成服務(wù)合同關(guān)系。服務(wù)提供者即心理咨詢(xún)中心與廣告發(fā)布者即B網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)同性戀矯正治療這一虛假?gòu)V告的宣傳行為應(yīng)當(dāng)適用《消保法》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整，并且按照《消保法》第45條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.確定涉及生命健康的虛假?gòu)V告責(zé)任適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

《消保法》第45條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定確認(rèn)在涉及生命健康的虛假?gòu)V告中廣告發(fā)布者的無(wú)過(guò)錯(cuò)連帶責(zé)任。對(duì)于廣告發(fā)布者發(fā)布涉及生命健康的虛假?gòu)V告行為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，可以減輕消費(fèi)者一方的舉證負(fù)擔(dān)，即消費(fèi)者不需要對(duì)廣告發(fā)布者的過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證和證明，以更好地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

本案中對(duì)同性戀進(jìn)行矯正治療這一行為是非法醫(yī)療行為，其侵害了作為消費(fèi)者的同性戀者的人格尊嚴(yán)和健康權(quán)、身體權(quán)。心理咨詢(xún)中心與B網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)同性戀矯正治療進(jìn)行的廣告宣傳，屬于涉及生命健康的虛假?gòu)V告。所以，本案中B網(wǎng)絡(luò)公司以“B推廣”這一商業(yè)廣告形式為心理咨詢(xún)中心的同性戀矯正治療服務(wù)進(jìn)行宣傳的行為，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)關(guān)系到消費(fèi)者生命健康的服務(wù)的虛假?gòu)V告中推薦該服務(wù)，并對(duì)消費(fèi)者造成了損害。作為以“B推廣”發(fā)布虛假?gòu)V告的B網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)原告承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，與該心理咨詢(xún)中心承擔(dān)連帶責(zé)任。

本案一審判決書(shū)首先認(rèn)定B網(wǎng)絡(luò)公司的推廣具有廣告性質(zhì)，同時(shí)承認(rèn)對(duì)同性戀治療的宣傳是虛假宣傳，但是卻引用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，對(duì)B網(wǎng)絡(luò)公司的虛假宣傳行為認(rèn)定為不構(gòu)成侵權(quán)。這是判決對(duì)法律適用存在誤解。網(wǎng)絡(luò)作為社交和媒介平臺(tái)時(shí)，其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用該條法律規(guī)定。但是，如果網(wǎng)絡(luò)作為交易平臺(tái)或者廣告宣傳平臺(tái)，就不能適用該條法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用《消保法》的相關(guān)規(guī)定。既然肯定為同性戀者進(jìn)行治療是虛假宣傳，那么對(duì)該涉及生命健康的違法醫(yī)療行為進(jìn)行營(yíng)利性網(wǎng)絡(luò)推廣的虛假宣傳行為就應(yīng)當(dāng)適用《消保法》第45條規(guī)定，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任確定虛假?gòu)V告責(zé)任。一審判決書(shū)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則確定網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，顯然不妥。

4.在一個(gè)連帶責(zé)任中有的適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任有的適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何處理

在一個(gè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為中，有的行為主體確定侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，有的行為主體適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣處理，未見(jiàn)明確的論述。在本案中就存在這樣的問(wèn)題，即為同性戀者進(jìn)行治療，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，究竟是應(yīng)當(dāng)“就高不就低”或者“就高不就低”，還是各自按照各自的歸責(zé)原則確定責(zé)任，特別值得研究。

對(duì)此，有三種方案供選擇。一是就高不就低，統(tǒng)一按照無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和廣告商的侵權(quán)責(zé)任.這樣的做法最有利于保護(hù)作為消費(fèi)者的同性戀者，不利之處在于對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求過(guò)高。二是就低不就高，既然對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)都適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)廣告商也應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但這樣的做法對(duì)保護(hù)消費(fèi)者不利。三是各自按照各自的歸責(zé)原則確定責(zé)任，最后實(shí)行連帶責(zé)任。

我們認(rèn)可第三種方案。這是因?yàn)椋瑢?duì)同性戀者進(jìn)行治療的行為和廣告商的虛假?gòu)V告行為并非一個(gè)行為。不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但是依照法律規(guī)定，兩個(gè)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。既然如此，對(duì)于兩個(gè)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)按照各自的法律規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任，而不適用同一個(gè)歸責(zé)原則確定侵權(quán)責(zé)任。在確定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)廣告發(fā)布者依照《消保法》第45條規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)兩個(gè)侵權(quán)行為各自確定構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任之后，實(shí)行連帶責(zé)任，受到侵害的同性戀者可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定，請(qǐng)求醫(yī)療機(jī)構(gòu)和廣告商承擔(dān)連帶責(zé)任。

（責(zé)任編輯 李濤）