“打假時代”網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)案件中的責任認定

姚憶蓉

【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，電商網(wǎng)絡(luò)漸漸滲入普羅大眾的日常生活，大眾越來越習(xí)慣在各大電商網(wǎng)站選購商品，隨之商標侵權(quán)案件也與日俱增。我國的電子商務(wù)起步較晚，因此相關(guān)的法律還不完善，因此本文開篇就詳細論述我國網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)“知假買假”行為的法律定性，從而來認定我國網(wǎng)絡(luò)平臺提供商在侵權(quán)商品網(wǎng)絡(luò)交易中的作用及侵權(quán)可能性出發(fā)，并提出網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的侵權(quán)責任類型及免責事由，即是網(wǎng)絡(luò)平臺提供商否適用著作權(quán)法的避風(fēng)港原則，以及避風(fēng)港原則在適用過程中的完善。

【關(guān)鍵詞】商標侵權(quán)；售后混淆；避風(fēng)港

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-090-02

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，電商網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲入普羅大眾的日常生活，人們越來越習(xí)慣在各大電商網(wǎng)站選購商品，隨之商標侵權(quán)案件也與日俱增。網(wǎng)絡(luò)平臺提供商與實際侵權(quán)者的侵權(quán)責任一直是一個熱點問題。司法系統(tǒng)也就此進行了很多深入的研究和探討。近期較為重要的案件是上海第一中級人民法院審理的衣念公司訴杜國發(fā)及淘寶一案①。法院做出了支持商標權(quán)人的判決，認為淘寶網(wǎng)知道侵權(quán)者利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標侵權(quán)行為，僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知刪除鏈接，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為再次發(fā)生的措施，放任、縱容了侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當與實際侵權(quán)者承擔連帶責任。然而，有學(xué)者認為，法院的判決無形中增加了網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺提供商并非監(jiān)督商標的機器，即使淘寶為了防止侵權(quán)而主動審查網(wǎng)絡(luò)平臺商品，常會面臨一個重要的問題，商標使用者的“使用”是否構(gòu)成商標法上的使用概念，而且是否致相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆。②

一、網(wǎng)絡(luò)平臺售假之混淆性判定

新《商標法》第五十七條第一、二款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的未經(jīng)商標注冊人的許可，屬侵犯注冊商標專用權(quán)；在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)。新商標法第一次引入了“混淆”的概念，即在同一商品上使用近似商標或類似商品上使用相同或近似的商標，需要存在混淆可能性，才能認定為商標侵權(quán)。但是，簡單的六個字“容易導(dǎo)致混淆”，就給實務(wù)界應(yīng)用該理論帶來了困難。針對網(wǎng)絡(luò)平臺“知假買假”，在銷售行為發(fā)生的時間點上，消費者并未對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，而是明知是淘寶買家銷售假貨而購買。這種情況是否就不構(gòu)成商標侵權(quán)了呢？答案顯然是否定的。

要解決這個難題必須要對“容易導(dǎo)致混淆”進行一定的擴張解釋。“容易混淆”的時間點除了購買時，還應(yīng)該增加購買以后，即購買后一般消費者或者潛在消費者在購買者購買以后對于商品來源產(chǎn)生售后混淆。

售后混淆是從美國法院發(fā)展出來的商標混淆理論。從售后混淆在美國發(fā)展歷史看，在售后混淆原則確立之前，商標法上的幾個焦點問題必須先行解決。第一個問題涉及混淆能否擴大或者限縮性地被定義。商標法的立法政策曾經(jīng)是并且仍然是制止購買者對于產(chǎn)品來源混淆的可能性。從1950年代開始，法院認為在非購買者之中產(chǎn)生的其他類型混淆也應(yīng)當制止。另一個問題則涉及產(chǎn)品特征的商標法保護問題。到1980年代，一系列判例都認為，一定注冊或非注冊的產(chǎn)品構(gòu)造上的特征，包括其外觀形象，應(yīng)當受到保護。美國聯(lián)邦第六巡回法院在Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron &Constantin LeCoultre Watches案件中首次適用了售后混淆理論，Kyan法官認為商標法除了保護消費者利益之外同樣需要保護正品生產(chǎn)商，因此擴大容易導(dǎo)致混淆的時間點到銷售以后。

淘寶“知假買假”行為，購買者對于標有侵權(quán)商標的產(chǎn)品并未產(chǎn)生混淆，但是一般公眾或者品牌的潛在消費者會對于產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆，誤認為假冒產(chǎn)品是品牌促銷，這顯然屬于售后混淆的范圍。如果不將我國混淆可能性理論的外延擴張至售后混淆，那么就很難規(guī)制淘寶知假買假的行為。因此，淘寶網(wǎng)站上知假買假的行為亦構(gòu)成商標法意義上的“容易導(dǎo)致混淆”。

二、我國網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的商標侵權(quán)責任

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的直接侵權(quán)責任

網(wǎng)絡(luò)平臺知假買假容易導(dǎo)致消費者的售后混淆，可以構(gòu)成商標侵權(quán)。接著，我們就要判斷網(wǎng)絡(luò)平臺提供商是否存在直接侵權(quán)行為，要判斷網(wǎng)絡(luò)平臺是否存在使用商標的行為，我們首先要對網(wǎng)絡(luò)平臺銷售的行為定性。網(wǎng)絡(luò)平臺提供商本身即為商標使用行為人，例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為銷售侵害商標的假冒偽劣產(chǎn)品或者在其網(wǎng)站上使用他人商標，那么商標權(quán)人當然可以向其主張商標直接侵權(quán)責任。但是，如淘寶、eBay此類互聯(lián)網(wǎng)交易平臺，第三人在其平臺上銷售標有注冊商標的仿貨，那么網(wǎng)絡(luò)平臺提供商明顯不存在上述使用注冊商標的行為，因此不構(gòu)成商標直接侵權(quán)。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的間接侵權(quán)責任

我國《商標法實施條例》第50條對商標“間接侵權(quán)”做出了原則性規(guī)定，即“故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的構(gòu)成商標間接侵權(quán)，對侵權(quán)后果承擔責任”。商標“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”行為之間的界限在于行為是否直接侵入權(quán)利人“權(quán)利版圖”之內(nèi)并導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆。當一項行為直接對商標權(quán)人的專有權(quán)利進行侵犯時則構(gòu)成“直接侵權(quán)”，而非“間接侵權(quán)”。其次，間接侵權(quán)行為成立以直接侵權(quán)行為實施或即將實施為前提。“間接侵權(quán)”的行為目的為輔助并促進“直接侵權(quán)”行為的實施。當前網(wǎng)購時代，侵權(quán)成本的降低導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)交易平臺上銷售假冒或未授權(quán)商品的行為層出不窮，權(quán)利人自然可以向銷售者追究“直接侵權(quán)”責任，但由于交易是通過網(wǎng)絡(luò)虛擬進行的，權(quán)利人往往無法得知銷售方的身份資料，維權(quán)過程中無疑需要借助交易平臺提供者的協(xié)助，若提供者故意包庇或消極對待導(dǎo)致權(quán)利人權(quán)益受損，則可追究提供者侵權(quán)責任。由此可知在正常交易過程中，平臺提供者與權(quán)利人并無直接接觸，只有在出現(xiàn)銷售者“直接侵權(quán)”行為的情況下，平臺提供者才有可能承擔侵權(quán)責任，其侵權(quán)責任的承擔是對直接侵權(quán)責任的補充與保障，因此對“間接侵權(quán)”行為追究責任不可越俎代庖，需以“直接侵權(quán)”責任的存在為前提。③最后，間接侵權(quán)行為成立的關(guān)鍵在于行為人主觀過錯的存在。因此在商標領(lǐng)域，欲追究網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的侵權(quán)責任必須考慮到其行為的可責備性，即以行為人具備主觀過錯為前提。

三、避風(fēng)港原則的適用問題

根據(jù)《著作權(quán)法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)定：內(nèi)容提供商在網(wǎng)絡(luò)上直接提供、發(fā)布內(nèi)容的人，其應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責任，并在任何情況下都不能夠適用避風(fēng)港規(guī)則進行抗辯。而技術(shù)提供商主要是為信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播而提供技術(shù)、設(shè)備等中介服務(wù)的人。進一步說，根據(jù)上述法律法規(guī)和司法解釋，針對網(wǎng)絡(luò)平臺提供商，避風(fēng)港作為一個侵權(quán)抗辯事由，其成立的主要條件在于：1.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商是善意的，其不知道，也沒有理由知道的侵權(quán)行為的發(fā)生；2.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，必須立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容或者斷開被控侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，即“通知+移除”規(guī)則。同時將通知轉(zhuǎn)送或公告給網(wǎng)絡(luò)用戶。上述兩個條件是并列的關(guān)系，即只有網(wǎng)絡(luò)平臺提供商的行為同時滿足上述兩個條件時，才有可能享有“避風(fēng)港”原則的抗辯。

我國商標法領(lǐng)域，雖然法律法規(guī)未對商標領(lǐng)域避風(fēng)港原則的適用做出明確規(guī)定，然而近年審理的案件中有所涉及。雖然“依念公司訴淘寶”侵犯商標權(quán)案中法院認可了避風(fēng)港原則在商標侵權(quán)領(lǐng)域的適用性，但是并沒有對具體的原則使用做出進一步詮釋，因此，筆者認為我國可以參考美國以及歐盟的判斷標準，確立明確的適用條件。

商標法可以在建立通知加移除的原則外，增加“回復(fù)通知”的程序，透過賦予使用者回復(fù)通知的程序，避免非商標權(quán)利人濫用移除機制。網(wǎng)絡(luò)平臺提供商可以通過本身的系統(tǒng)，搜索可能存在商標侵權(quán)行為的商鋪，給與其10天的答復(fù)期，如果10天內(nèi)商鋪未提供相關(guān)的權(quán)利人證明，那么網(wǎng)絡(luò)平臺提供商就有權(quán)移除該潛在侵權(quán)產(chǎn)品。這樣既能提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)，同時也平衡了網(wǎng)絡(luò)銷售平臺維權(quán)困難的窘境。

注釋：

①滬一中民五（知）終字第40號，2010.浦民三（知）初字第426號[Z].2011.

②Mark P. McKenna， Trademark Use and the Problem of Source， 2009 U. ILL. L. REV. 773， 773[Z].2009.

③王珂.“依念訴淘寶案”淺析C2C模式下商標“間接侵權(quán)”[J].中華商標，2010（10）.