淺析兩大法系的鑒定結論與專家證言制度

馬 瓅

（河南檢察職業學院，河南 鄭州450000）

西方國家證據制度的歷史發展沿革與其訴訟模式的變化有著密切的關系，證據制度的歷史沿襲著從古時的神明裁判到封建時代近乎絕對的人證制度，再到現代物證制度的發展。然而，由于訴訟模式的不同，不同國家自身司法證據制度的具體發展方向也有所不同。在現代物證中的鑒定結論是大陸法系的一個概念，英美法系與之相對應的概念是專家證言。但是兩者決不可以混同，它們之間也絕非僅是概念稱謂上的名詞區別，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中：

1 在主體方面的有關規定

大陸法系國家實行鑒定人制度，即鑒定結論是由法律認可的鑒定機構中的鑒定人做出。鑒定人的主體資格有非常嚴格的標準，一般說來必須持有國家管理機構頒發的相關的資格證書才有資格作出鑒定結論。這種對專門性問題的鑒定，即使沒有相應的法定鑒定部門，法院也會指定某一專業鑒定部門進行鑒定。

而英美法系實行的是專家證人制度，即專家證言由專家證人提供。而在英美法系國家成為專家并不要求相關人員必須獲得某種資格證書，而是只需要相關人員憑借豐富的實際經驗或是通過認真的學習研究就有資格在控辯雙方面前就某一科學、行業的某一具體領域提出明確的意見，并有可能為法庭及陪審團采信。無論是有名的外科醫生、生物學教授，還是普通的汽車修理工、電器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作專家證人，只要他們熟悉并勝任自己的工作，無論資歷深淺、是否出名，都被稱作是其各自領域的真正專家。［尾注：高忠智：《美國證據法新解》，法律出版社2004年版，第150頁。］其次，羅馬法中有所謂“鑒定人是關于事實的法官”這樣一句古諺，而受傳統羅馬法影響的大陸法系國家，實施鑒定的決定通常是由法院做出并由其指定鑒定人。比如，德國刑事訴訟法第73條規定：有關要請誰擔任鑒定人及請多少人數，此原則上乃由法官或者是檢察官決定之，并且需與該所選聘之鑒定人約定在一定期間內提出鑒定書。［《德國刑事訴訟法》，第78條。]因此，大陸法系國家的司法鑒定結論由于是由法院指定鑒定人并收集證據，使其難免要加入個人主觀意見，有作出不公平判決之嫌，而在英美法系國家由于有當事人對抗制的特點，當事人擁有更多的權利，對于是否聘請專家、具體聘請哪位專家皆由當事人自行決定。根據美國聯邦證據規則第706條規定：“法院可以根據自己的決定或者當事人的申請任命一名專家證人，當事人可以提交一份專家證人名單，然后由法官在名單中挑選專家證人。”［《美國聯邦證據規則》，第706條。不過這種情況也是建立在當事人所選定的專家證人范圍基礎之上的。許多大陸法系國家例如德國始終堅持“鑒定人純粹只是‘法院的助手’”也就是說，鑒定人應像法官一樣保持中立。相應地，大陸法系各國普遍規定了鑒定人的回避條款，包括自行回避及當事人申請回避。如法國民事訴訟法第234條規定：“對技術人員，得依申請回避之相同理由申請回避。”而德國刑事訴訟法第22條也規定了法定回避理由，對于應該回避而未回避的，將以程序不合法為由將案件發回重申。而在英美法系中，專家證人只由一方當事人選定并收取報酬，不可避免地會帶有有利于本方當事人的傾向，而且只要是某一領域的專家，無論是否和當事人有利害關系，都可以作為證人，因此也就無須規定回避條款。最后，由于大陸法系國家通行的慣例是把鑒定人作為法官的輔助人，因此在德國、法國等國家都賦予鑒定人在了解案情事實方面比英美法系國家的專家證人更多的權利，德國刑事訴訟法就規定鑒定人為鑒定方便可以檢閱卷宗，可以在訊問被告人或證人時在場并直接對其發問。而英美法系國家的專家證人只能就案件所涉及的特定領域或專門問題出具意見書，而無權參與對事實的調查等各項具體工作。

2 證據的特性及效力

鑒定結論是指有鑒定資格的專業人員就案件的專門問題向司法機關提供的結論性意見。它不是對案件事實的客觀記錄或單純描述，而是鑒定人在觀察、檢驗、分析等物質性活動的基礎上得出的某種主觀性結論，是一種意見性證據，而不是對事實與法律的裁判。而且鑒定結論必須是一種中立性證據，具有相對的獨立性。而專家證言是指具有某一專門領域專業知識、技能或經驗的人，以現有的案件情況為條件，進行專業推斷而得出的專門性意見，包括專家所作的書面鑒定結論和專家證人向法庭提供的證言。專家是由一方當事人聘請的，其報酬當然由當事人承擔，其所做出的專家證言往往有利于本方當事人，而英美法系的對抗制訴訟制度也決定了對方當事人也可以聘請專家證人，雙方可以在訴訟中就鑒定及證據問題進行控辯對抗。

鑒定結論和專家證言不同的特性決定了它們的效力同樣存在差異：鑒定結論只是證據形式的一種沒有預先的證明力，只有經過相應的查證屬實才能作為確定案件事實的有效依據。但在實踐中，由于它是建立在一定科學知識基礎之上、出自一定權威機關的，人們往往賦予它更高的權威性。這就在事實上出現了僅以鑒定結論作為認定案件事實依據的情況，當兩個或兩個以上鑒定結論有矛盾時，法官往往采信級別較高的機構做出的鑒定結論。這種實質上違反了運用證據基本規則的做法，已經成為一種默認的慣例。而英美法系的專家證據制度規定專家證據并沒有優于其他證據的必然優位效力，法官也同樣沒有必然接受某一或某幾項專家證據的義務。如果專家意見看來并不合理，則法院可任命其他專家。因為專家證人與律師一樣是受當事人聘請或委托提供服務并接受其報酬，所以專家證人無意識、甚至有意識地提供傾向于本方當事人的證詞就在所難免了。專家證言的公正性無法得到保障，導致其越來越難以得到法官的信任，而出庭雙方很可能就同一問題提供互相沖突乃至完全相反的專家證言，這也是對法官自由裁量能力的考驗。

3 兩者的適用審查方式不同

作為一種證據，在對鑒定結論和專家證言的合理性、合法性、科學性進行全面審查之前，二者都沒有絕對的適用效力。由于兩大法系訴訟模式的不同，它們具體的審查方式各有特點：

在大陸法系國家，由法院指定鑒定人作出司法鑒定結論。這就必須必須對司法鑒定進行全面審查：首先，鑒定客體必須與有關案件相關，只有為了查明具體案件的真實情況，才可以對有關的專門問題做鑒定結論，而對其他無關內容則不予鑒定。其次，鑒定必須僅限定于事實問題，即具有一領域鑒定資格的專業人員才能參于與案情有關的科學技術方面專門問題的鑒定工作，鑒定結論的主、客體要件必須同時具備。然后，應對其科學性進行審查。這是最重要的一項審查，因為其檢驗手段、方法、時間、程序是否正確直接關系到鑒定結論的可靠性、真實性，包括審查鑒定材料、審查鑒定方法是否恰當、審查鑒定時間是否恰當以及鑒定人是否適格。就主體來講，非經司法機關委托私自做出的鑒定結論不可以在訴訟中使用，同時，鑒定人必須是控辯雙方以外的保持客觀立場的中立人士，這就排除了涉案的偵查人員、公訴人員、審判人員或律師出任鑒定人的可能。必須在程序和實質上進行嚴格審查才能保證鑒定結論的公正及有效。

在英美法系國家，當事人在案件被受理后即有權向法院提出申請將其選定的專家證人帶入法庭。法院會對專家證人進行相應資格審查，主要是以詢問的方式查明證人的文憑、從業領域及時間長短、職位、著作以及可能擁有的證書等，同時還要看其是否有過違反職業道德的不良記錄。而且在審判實踐中，專家證人也都應出庭接受質詢。如果應出庭的一方專家證人不具有法定排除事由而不出庭，則無法對抗對方當事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人意見所持有的異議。

上述幾方面的比較再次清楚的說明，訴訟模式的不同會導致司法證據制度具體發展方向的不同，鑒定結論和專家證言的區別是根植于兩大法系訴訟模式的巨大差異之中的。

［1］高忠智.美國證據法新解[M].法律出版社,2004.

［2］德國刑事訴訟法[Z].

［3］畢玉謙.民事證據判例實務研究[M].法律出版社,1999.

［4］司法鑒定結論在刑事訴訟中的正確使用[Z].

［5］關于民事訴訟證據若干問題的規定[S].最高人民法院,2002(4).