淺談上市公司強制收購的條件

吳丹

摘 要：近年來，我國上市公司收購風起云涌，日趨增多。上市公司強制收購是保障公司收購中小股東權益而設立的一項制度。它在規范上市公司收購、保障小股東權益、維護證券市場穩定方面發揮著重要作用。

關鍵詞：強制收購；上市公司；立法原因；收購條件

一、上市公司強制收購立法原因

上市公司強制收購立法目的主要是保護小股東利益，約束控股股東的行為，傳統觀點一般認為，股東對公司只有繳納出資的義務，除此無其他義務，股東相互之間亦無權利義務可言，股東可以自由行使股東權，不受任何約束。隨著公司實踐的不斷發展，傳統觀點受到很大沖擊，控制股東利用對公司的控制地位損害公司利益，大股東利用其優勢地位損害小股東利益的現象頻繁發生。于是出現了對股東，特別是大股東權利義務的新認識，認為股份轉讓自由不是絕對的，要受到一定程度的限制，特別是大股東在轉讓股份的過程中不得損害小股東利益。由于認識的深化，各國在法律上都有不同程度的體現。在美國，通過判例法利用信托原理確立了控制股東轉讓股份對小股東負有注意義務和忠實義務。其他一些國家和地區對控制股東轉讓股份的行為也給予一定的限制，但未形成有內在邏輯的理論，立法上也不完善。這就是為什么在美國沒有上市公司強制收購制度，而在其他一些國家和地區，如英國、香港設立上市公司強制收購制度的原因所在。而在我國，理論界對控制股東股份轉讓給予一定程度的限制雖已達成共識，但還沒有形成完善的理論，法律法規中規定亦不系統，仍堅持同股同權、同股同利，再加之我國沒有美國判例法的靈活機制，不能通過判例確立控制股東的義務，小股東利益在控制股東的操縱下得不到有效保護，這可以說是我國設立上市公司強制收購制度的根本原因所在。

與此相聯系，控股股東股份轉讓溢價收益的合理性問題也是影響上市公司強制收購立法的重要原因。控股股東股份轉讓溢價是指控制股份含有控制權而獲得的收益部分。伯利在《現代公司與私有財產》一書中認為，當股份以一定的數量相結合形成控制股份時，公司運行機制將控制的價值只給了控制股份，而其他股份并不享有，這部分股份增加的價值屬于公司，控制股東轉讓控制股份獲得的控制溢價也屬于公司財產。控制股東只應獲得控制股份轉讓中溢價收益的一部分，而不是全部，也就是說，控制溢價全由控制股東全部享有是不合理的。在上市公司收購中，收購方經常私下與目標公司控制股東協商，以較高溢價購買控制股份，獲得目標公司控制權。公司控制權在小股東不知情的情形下發生了轉換，小股東被剝奪了與控制股東享受相同溢價的機會。立法者為保護小股東利益，使所有股東都有機會以新的控制股東付出的最高價格出售自己的股份，設立了上市公司強制收購制度。

從以上分析可見，對上市公司收購規定強制收購與不規定強制收購制度，由于認識上及立法上的差異，具體保障措施的不同，都能比較有效地保護小股東利益。但比較起來，采用不規定強制收購制度方式，更為有效。因為它有其他一些相關措施的保障，如規定控制股東的信托義務，但實施起來難度較大，它要求較為成熟的公司收購市場，成熟的股東等；規定上市公司強制收購制度，更為直接，容易實施，但市場效率低。實際上，這也是立法不完善，市場不完善的直接反映，我國基本上屬于這一情形。

二、上市公司強制收購的條件

強制收購是指上市公司股東因持有目標公司法定比例股份時，必須依照法律的規定向目標公司的全體股東發出收購要約，收購目標公司股份，即強制收購的前提條件就是持股須達到法定比例。一般認為，只要持有目標公司法定的必須強制收購的最低持股比例就認為持有人掌握了公司控制權，就可能利用對公司的控制采用協議收購方式損害小股東利益，于是對收購方規定了強制收購義務，以防止損害小股東利益行為的發生。持股達到法定比例是國外實行強制收購制度的唯一條件，只要達到法定持股比例，都有強制收購義務。

我國《股票發行與交易管理暫行條例》以下簡稱《條例》第48條規定：“發起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到30%時，應當自該事實發生之日起在45個工作日內，向該公司所有股票持有人發出收購要約……”這表明《條例》的規定與其他國家和地區的規定是一致的，只有持股比例一個條件。我國《證券法》第81條規定：“……投資者持有一個上市公司已發行的股份的百分之三十時，繼續進行收購的，應當向該上市公司所有股東發出收購要約。”從這一規定來看，我國《證券法》規定的強制收購除符合持股比例的規定外，還須具備一個條件，就是繼續收購。這說明我國強制收購制度對于收購方有很大的選擇余地，持股達到法定比例，是否進行收購有選擇權，這一規定看似有很大的靈活性，其實是與強制收購制度目的相悖的。強制收購規定法定持股比例，就是對股東地位的界定，達到法定持股比例以前，持股人只是一般的投資人（或股東），不易利用其地位損害其他股東的利益；持股達到法定比例，持股人地位發生了變化，由一般持股人變為大股東，對目標公司已享有控制權，可能利用其控制權損害小股東的利益。因此持股達到法定比例就應賦予其強制收購義務。否則，選擇作為表明持股人已享有控制權的法定持股比例作為強制收購的條件就沒有任何意義。除此之外，以繼續收購作為強制收購的條件，會給持股人（收購方）逃避強制收購義務以種種理由。從我國現行的法律規定來看，持股30%以后，是把持股人分兩種情形來處理的：一種是收購行為，要求強制收購；一種是其他持有行為，按持股每增減5%履行相應的披露義務（法律無明確規定，是從法定的規定推知的）。要把持股達到法定比例后的收購行為與其他持有行為相區別是比較困難的，收購方會采用混淆收購行為與其他持有行為的辦法逃避全面收購要約義務，特別是一致行動者之間的行為是否為收購行為更難以區分。這樣對小股東利益的保護極為不利。本文認為，我國關于強制收購采用《條例》和其他國家或地區的做法把持股達到30%作為其強制收購義務的唯一條件，更有利于保護小股東的利益，更有利于體現強制收購制度的實質。

參考文獻：

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