論國際條約在中國的適用

慕雪丹

摘 要：條約是國際法的重要的淵源，也是主權國家間減少沖突和協調立場的重要對話機制。作為國際法的一部分，國際條約面臨著如何在其締約國內適用的問題，理論界對此尚寸爭議，實務中各國也做出了自己的選擇。我國是許多國際條約的締約國，條約在我國現有法律中尚無明確的地位，雖然我國司法實踐中已形成了一些了不成文的做法，但作為一個帶有爭議問題仍然是具有探討價值的。

關鍵詞：國內法；條約；沖突；適用

引言

國際法是國際社會發展的產物，也可以說是主權國家發展的需要和妥協的結果，而條約是國際法的重要的淵源，也是主權國家間減少沖突和協調立場的重要對話機制。隨著國際交往的增加，不可避免的會出現國內法與國際法的沖突，這樣使得國際法的適用成為引人注目的問題，中國作為眾多國際條約的締約國自然也面臨同樣的問題。

一、關于國際條約的適用

國際法的原則、制度都是由主權國家在平等協商的條件下形成的，因為國際社會沒有任何一個超越于國家之上的立法機關來制定國際法，國際社會中的成員——國家都具有獨立的主權，都是平等的，作為國際法的一部分，國際條約的締結當然也是各方“較量”的結果。國家在接受條約前，就要理性的分析條約所規定的權利與義務，并盡自己最大的努力去履行條約義務。因為按照古老的法諺“條約必須信守”的理解，一個程序合法的條約在其有效期內，理所當然的要被締約各方善意的遵守。國際法學家拉克斯曾說“所有文明，從最早起，都承認這項規則‘條約必須遵守規則，它通過許多世紀留傳到現在。”①而國家在履行條約義務時，不可避免的會和本國法發生沖突，這就造成了條約在國內適用的問題和困難。因為在國際上沒有可以強制執行國際法的組織或機構，比如國際法院是沒有強制管轄權的，即使是聯合國也沒有這樣的權利，故而條約的履行主要是依靠作為立法主體的國家本身的行為來實現的。

二、條約適用的學說與實踐

法學界對國際法與國內法的關系大致分為兩派“一元論”和“二元論”，前者認為只要國際法與國內法規范捕處縣沖突，國際法規范就必須在國內直接生效；而后者則堅持國際法與國內法是彼此獨立存在的，國際法不能天然的在國內生效適用。就國際法或國際條約的適用，目前國際上大致有以下幾種方式：

（1）轉換式。這是建立在“二元論”的基礎上，將一個國際國際法規范變為一個國內法規范，然后在內國適用，而原來的國際法規范仍保持其獨立的效力

（2）吸收式。就是通過國內的某個法令使得條約可直接在國內適用。

（3）執行式。就是通過國內法執行國際規范，即通過國內行政或司法機關的命令來實現國際規范的效力。

三、條約在中國的適用

我國憲法中沒有明確規定這一問題，按照《締結條約程序法》的規定，我國締結的條約可以分為三類：①要由全國人大常委會決定批準的條約和重要協定，等同于全國人大常委會制定的法律。②由國務院核準的協定和其他具有條約性質的文件，這相當于由國務院制定的行政法規。③無須由全國人民代表大會常務委員會決定批準或國務院核準的協定，等同于國務院各部委制定的政令和規章。②

雖然根本大法沒有規定條約的適用，但在其他一些法律中卻有些規定直接適用國際條約，比如《民法通則》第142條的第2款，《繼承法》第36條第3款，《國境衛生檢疫法》第25條，《漁業法》第8條等。另外，我國為履行條約還會制定專門的條例、法律將有關內容“轉化”為國內法適用，如《著作權法》就是參照我國家入的《伯爾尼公約》和《世界版權公約》制定的，而更早的1986年《外交特權與豁免條例》和1990年《領事特權與豁免條例》也是為履行我國加入的兩個有關外交和領事的維也納公約而制定的。此外，根據《締結條約程序法》的規定，如果締結的條約與國內法有沖突，經全國人大常委會決定批準將條約內容轉為國內法，依條約對國內法進行修改或者補充，比如對《商標法》和《專利法》的修改。由此可見，我國采取的是混合式的辦法，及轉換與吸收納入相結合的方法，當然至于具體的條約究竟適用哪種方法，目前還沒有統一的標準。

至于條約與國內法沖突時的解決方法，我國實踐中基本上是條約優先于國內法適用，而隨著1987年我國加入《關于防止和懲處侵害受國際保護人員包括外交代表的罪行公約》，這一原則又被推廣到刑事領域，特別是刑事管轄權領域，我國《刑法》第10條對外國刑事判決的承認與第11條對外交代表的刑事豁免權就體現了這點。這似乎給人一種印象：在中國，國際條約是絕對的優先于國內法的。

我國所參與的國際條約應該與國內法處于平等的法律地位，而不應人為的賦予其高于國內法的地位。原因如下：條約是主權國家間妥協與較量的結果，作為締約國善意的履行條約義務是必要的而且是必須的，但國內法也是國家行為的結果，同樣是國家同等權力（因為我認為國家處理內政與外交的權力是同等的）行使，那么善意的推理應是權力行使的結果也是等效力的，不會有優劣之分。

四、結語

簡而言之，條約在國內的適用實質是要解決條約的域內效力問題，我國在這個問題上至今還沒有權威的立法進行規范或系統的規定，實踐中的做法也各不統一，也有待立法機關進行規范化。但是，正如上述，不能簡單的將條約全部納入國內法，或是概括的承認條約效力高于國內法，這樣不僅折損了國內法的權威性，條約的適用也會遭遇更大的困難與阻力。

注釋：

①王勇.《論條約在中國適用的法理原因——“條約必須信守原則》.《當代國際法論叢》（第6卷），北京大學出版社，2006年版.

②《學生常用法律手冊》.法律出版社，2005年版，第617頁.

參考文獻：

[1]顧經儀，王叔良，王海峰，何衛東.《國際法的理念與運作》，上海人民出版社，2005年版.

[2]原江.《挑戰與進步——國際法和世界秩序》，云南人民出版社，2004年版.

[3]曾令良主編.《21世紀初的國際法與中國》，武漢大學出版社，2005年版.

[4]邵沙平、余敏友主編.《國際法問題專論》.武漢大學出版社，2002年版.

[5]（德）魏智通主編.《國際法》.吳越，毛曉飛譯.法律出版社，2001年版.

[6]華東政法學院國際法研究中心主編.《當代國際法論叢》（第6卷）.北京大學出版社，2006年版.

[7]法律出版社法規中心編.《學生常用法律手冊》.法律出版社，2005年版.

[8]李浩培.《條約法概論》，法律出版社，1987年版.