商業特許經營權與經營風險探析

蔣昕彤

摘 要：本文通過對特許經營權的含義、法律性質、相關風險等方面的挖掘，嘗試對特許經營權的復雜性以及由此引發的特許經營風險作出分析和提示。

關鍵詞：特許經營權；經營風險；法律性質

一、特許經營權的含義

特許經營的定義有很多種，在國際上廣泛通用的是國際特許經營協會的定義，該定義如下：特許經營是特許人和受許人之間的契約關系，對受許人經營中的如下領域，經營訣竅和培訓，特許人有義務提供或保持持續的興趣；受許人經營是在由特許人所有和控制下的一個共同標記、經營模式和過程之下進行的，并且受許人從自己的資源中對其業務進行投資。中國特許經營協會把特許經營定義如下：特許人將自己擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規定，在特許人統一的業務模式下從事經營活動，并向特許人支付相應的費用。

二、特許經營權的法律性質

關于特許經營權的法律性質，現行普遍研究認為特許經營權不是單一權利，而是一種權利集合，但對于這個集合是何種性質，確實產生了較多爭議，較為典型的有產權說、經營權說、資格說、特殊知識產權說等。雖然每種學說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經營權解釋清楚。也有學者提出，用概括權利集合的外在特征來表達特許經營權。“更為妥帖的方法或許在于對特許經營權的性質作描述性的概括，既歸屬于無形財產權范疇，但它具有非絕對排他性，權利內容的開放性，權利具有期限性、地域性以及權利轉讓的依賴性等特征。”筆者認為，既然特許經營權是一種經營模式的權利集合的概括，適當的增加其定義的廣度和深度可增強其在經營實踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風險的分析和化解。

從司法實踐中的案例處理情況看，特許經營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經營權的授予內容來抗辯特許經營合同的不成立，以此擺脫合同中對經營計劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當放寬對特許經營權的理解范疇，更傾向于認定特許經營合同成立。

三、與特許經營權相關的風險

1.被特許人脫離特許經營關系的風險

在特許經營為被特許人帶來較好收益且被特許人認為已掌握了特許經營的核心技術、管理辦法后，出于想獨立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關系，脫離特許人的控制。被特許人經營一段時間后認為沒有獲得預期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經營風險。脫離原有特許關系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業秘密，破壞特許經營權人的經營基礎。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經營體系中添加新的被特許人是一個謹慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經營而導致經營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業快速發展期間較容易出現。比如餐飲業、美容美發、房產中介等行業，因一兩家加盟店出現問題而使總店及其他加盟店的經營受到牽連，導致特許企業整體陷入困境。

2.被特許人面臨的風險

在特許經營合同關系中，絕大部分風險轉移給了被特許人。這些風險直接體現這些風險直接體現為：①經營成本可控性低。由于特許人在制定特許產品銷售價格上擁有決定權，而且特許人又可通過向各被特許人的營業收入提成的方式將部分經營風險轉嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉移價格成本的雙重風險。②經營自主性低。特許經營合同一般均嚴格限定被特許人的經營自主權，被特許人未經特許人同意不得擅自調整產品價格，不得經銷同類其他產品，甚至營業員的行為、著裝、營業時間都要按照特許人的要求統一執行。③特許產品或者服務不一定“接地氣”。特許經營體系中，產品或者服務具有統一、標準化的特征，雖然特許經營最初在某些年或者某些城市被證明是一種成功、暢銷的模式或者產品，但隨著市場的不斷變化，當新的被特許人加入時，他們可能發現原來受歡迎的服務或者產品在當地并沒有如他們決定加盟時那么受歡迎，其經營狀況變得不那么景氣了。

3.來自第三方以及其他方面的風險

因特許經營雙方對合同可盡詳細規定但仍無法做到面面俱到，實際合同的履行過程中就會因某些權利行使受到第三人干擾，影響正常的權利行使，雙方又沒有約定相關權利救濟方式，因此一方的權利就會受到侵害。在特許經營案例中，特許經營權受到第三人影響而無法達成預期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實踐中，侵權第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現任被特許人經營時，該侵權人與特許人之間的特許經營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權人停止侵權。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。從被特許人投資加盟的目的出發，是為了能夠在短期內從特許經營加盟中取得商業利益，其簽訂特許合同的期限通常多為一年。而我國民事訴訟程序中一審最短的簡易程序時間為三個月。若被特許人碰到訴訟問題，且不說是否能贏得勝訴，最終還是花較多的時間和精力才能完成訴訟。投入如此多的時間、精力去完成一個沒有產出的“投資項目”顯然已不符合被特許人的投資加盟目的，因此，被特許人往往不會選擇通過訴訟來實現其經濟利益。

在以上三類特許經營風險外，還有一些風險點也值得探究。特許經營合同中未明確諸如經營指導、技術支持和業務培訓的具體內容和提供方式，司法實踐中，特許人與被特許人在一段時磨合過程后，在經歷了經營實踐的諸多實際困難干擾下，在自身經營能力不足以解決現實經營中的問題時，雙方會因如何在經營中提供指導，指導哪些內容，提供哪些技術，如何開展業務培訓等產生爭議，如不能合理解決，則由小問題逐步演變成多種矛盾錯雜的信任危機，最后可能導致雙方合作關系徹底破裂。

綜上所述，雖目前還沒有對特許經營權的統一定義，但筆者認為透過以上對特許經營權復雜性分析以及與其相關的風險提示，可為解決特許經營合同糾紛的基礎性研究開辟先路，緩和特許經營的糾紛和矛盾。

參考文獻：

[1]邱秋露，簡迎輝，曹琦.不確定性條件下BOT項目特許權價值決策研究——以水利項目為例[J].水利與建筑工程學報，2014，（1）：116-120.