試論勞動合同法解雇保護制度的合理性

吳夏陽

摘 要：解雇自由與解雇保護是被爭論了很久話題。前者源于民法的契約自由制度，后者源于社會法中的生存權保障原則。爭論中歐洲選擇強調解雇保護，美國則重視解雇自由。我國《勞動合同法》以穩定勞動關系為宗旨，強調解雇保護，將無固定期限勞動合同視為基本用工制度。當我們努力構建一個超穩定的勞動關系時，不能忽視歐洲各國近年來發出的改革信號，也不能忽視它對適合市場經濟規律的人力資源管理方法的淘汰作用，而這些制度已為中國人力資源管理所采納并在實踐中產生有利影響。

關鍵詞：勞動合同法；解雇保護制度；合理性

在勞動合同的終止上，勞動合同法取消了約定終止條件；簽訂兩次合同后要轉變為無固定期限合同，縮小了到期終止的適用范圍。這些規定將我國解雇保護提高到一個新水平，似乎也是符合世界潮流的。然而無固定期限合同的穩定性固然會使員工增強歸屬感，但其過強的福利性也會使員工喪失動力，而使企業背上沉重的包袱。無固定期限合同的福利性質與企業的非福利機構的特征是相抵觸的，所以我們的認識不應當僅停留在抽象的目標設定上。勞動法律制度改革的復雜性，在于它要在舊的勞動關系的基礎上形成一種新型關系。

一、不定期勞動合同的模式

就大部分國家而言，強調解雇保護，但仍在相當程度上保持解雇自由。西方不定期勞動合同至少存在三種模式。一是美國模式：勞動力市場完全開放，雖主張不定期勞動合同，但可以自由解除沒有限制，仍是雇傭自由的模式。末位淘汰在美國是解雇自由的一種具體表現，完全合法；二是歐洲模式：勞動力市場相當開放，主張不定期勞動合同，限制定期合同，但不定期勞動合同仍然可以解除，只是對解雇做了部分限制；三是日本模式：勞動力市場不夠發達，對于部分員工主張不定期勞動合同，但這種終身雇傭主要是通過企業信用來維持，而不是依賴國家強制。我國勞動合同法所推行的也是一種終身雇傭，但它是以國家強制力為后盾的用工制度，這將是世界上力度最大的終身雇傭制。因為當勞動合同法將終止條件取消時，幾乎等于將末位淘汰制度淘汰了。

二、美國通用電氣與末位淘汰制度介紹

美國通用電氣（GE）是末位淘汰制度的倡導者。前GE董事長杰克？韋爾奇認為，好的人力資源管理措施是讓能作出正確判斷者使用其權利，他將此稱為活力曲線：任何公司或部門都有20%的優秀員工，70%的中等員工和10%應被淘汰的員工。優秀的應獎勵，中等的需幫助，落后的開除。活力曲線類似達爾文"進化論"的思想，殘酷但現實。如果建立這樣一個員工系統并花時間處理信息，那么員工都能明白自己所處的位置。確保公司不會失去前20%，看那些70%的員工是否能進入前20%；直接告訴對于最后10%，使其盡早做出去其他地方的選擇。GE提倡"服務與客戶"理念，即把上司看作客戶，為上司提供好的服務跟為外界客戶提供服務的方式應是一樣的。這樣的用人之道使GE成為世界500強前20位中唯一多元化經營的企業，它致力于解決最棘手的一些問題，許多公司都在學習GE的用人之道。然而，其所倡導的末位淘汰制人力資源管理措施在我國卻引起了爭議。

我國幾類人群對末位淘汰制度的觀點：

工會：末位淘汰制是一種強勢的管理制度，若沒有科學的實施標準和合法操作，對勞動者簡單推行，會加重他們的心理負擔；對排在末位就被"淘汰"的職工來說，單位的這一做法違反了法律規定，侵害了員工的權益。

白領員工：80%的員工接受末位淘汰制。他們認為末位淘汰制會強化企業的市場競爭力和個人的社會競爭力，對不合格的人實行轉崗也比較合理，末位淘汰制能促人成長。

人事干部：末位淘汰制度的先天缺陷在于考評標準的設置。比如產品方的廣告投入、企業的社會影響力等會影響銷售，那么考核是用行業標準還是本企業標準，是否兼顧其他因素？再者，如果機械地按該制度處理員工，那么十個人同樣優秀也會淘汰一個，這樣的淘汰不合理。

律師：有的律師認為，末位淘汰制符合了優勝劣汰的發展規律，是社會競爭的必然結果。有的律師認為，該制度硬性規定淘汰率，推行標準不明就會造成用人單位隨意處置員工，是與勞動法相悖的。

三、重構我國解雇保護制度的措施

末位淘汰作為一種與市場經濟相聯系的機制，如果員工與管理者都抵制它，市場本身會將其淘汰，并且其本身還存在著運行是否規范的問題，應當相信處在司法第一線的法官、仲裁員的判斷，司法在這里存在著糾偏機制。但若我們主動以法律去淘汰一種獎勤罰懶的管理制度時，我們的法律可能已經出現了偏差。

重構我國的解雇保護制度應當從固定期限合同與無固定期限合同的雙向改革入手，將固定期限合同和無固定期限合同界定為兩種與市場經濟相聯系的用工形式。我國無固定期限合同改革的重點應當是去除其福利因素，放寬無固定期限合同的解雇限制，使其能夠成為一種與市場經濟相聯系，使勞動力實現有序流動的用工形式。固定期限合同預期性較強，只能體現合同期內的相對穩定，通過終止合同給予經濟補償有助于克服勞動合同的短期化傾向。

從制度安排上看，我們應當讓兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式，兩者各自應承擔不同的功能，固定期限合同應當更多地體現雙方的約定，而無固定期限合同更多地體現法定。只有在這種雙向改革的基礎上，我們才可能實現以安定勞動關系為主的用工模式。由于我國已建立市場經濟，我們也已經具備按市場經濟的內在規律改革無固定期限合同、固定期限合同的條件。目前我國勞動法對解雇的規定相當零散，尚未形成完善的制度，我們可以借鑒國外的立法經驗，做出無因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情況下對勞動者的保護制度。

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