事先通謀“買”地租給單位應當認定為共同貪污犯罪

馬俊華

[案情]2012年，李某在某縣一家國有通訊分公司負責基站建設工作。李某的朋友張某找其商量想通過買地租給通訊公司掙大錢，李某同意。一個月后，通訊分公司要在該縣城公共用地處新建一基站，李某沒有以通訊分公司的名義到國土等部門辦理土地使用證，而是按約定將具體點位告知張某，張某到國土等部門按照指定的四至花了不到2萬元錢“買”下地塊（使用權五十年）。在規劃部門現場測繪時李某還到現場幫助校正，并告知為通訊用地，張某辦得的土地使用證上也載明該用途。后李某代表通訊公司和張某辦理了土地租賃相關事宜，報上級公司同意后簽訂租賃合同。租期十年，年租金1.8萬，租金五年一付，案發前張某已獲得一期租金9萬元，李某未分到錢。

對該案的定性有以下兩種分歧意見：第一種意見認為李某、張某的行為均不構成犯罪。第二種意見認為李某、張某的行為構成貪污罪共犯。

[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）二人具有共同的犯意

通訊公司在城鎮公共用地建設基站只需到國土等相關部門辦理手續就可以獲得土地五十年的使用權，費用不超過2萬元。而租用個人或單位、集體的土地則每年的費用即“租金”就需要約2萬元，一次合同期為十年，通訊公司付租金就得近20萬元。這一點李某、張某是明知的。在這種情況下，張某找李某合謀，在基站建設時通過向個人租賃通訊用地達到“掙錢”的目的，而“掙錢”是建立在嚴重損害通訊公司的利益，侵犯通訊公司財產所有權的基礎上，并且二人的行為相對于通訊公司必須是隱蔽的，作為具有完全刑事責任能力的李、張二人對于其行為的不法性是有明確認知的，具有共同的犯意。二人的整個作案過程都是在“掙錢”的共同犯意支配下積極進行的。當然，張某的犯罪動機是謀取錢財，而李某的犯罪動機是出于朋友感情，犯罪動機不同不影響犯罪的構成。

（二）張某“掙錢”目的的實現必須利用李某的職務便利

張某“買地”轉租掙大錢的“商機”，是由李某給積極“創造”的，必須利用李某的職務便利。首先，張某必須依靠李某獲得通訊公司要建基站的準確時間、地點。張某“買”的地塊面積完全是按照李某現場指示的點位確定的，既沒有擴大，也沒有縮小，并且規劃部門現場測繪時，李某還到現場幫助校正方位，告知用途。其次，張某必須依靠李某與通訊公司簽訂租賃合同。按照上級通訊公司的規定，縣通訊分公司可以根據實際情況，以上級通訊公司指定的點位為中心在直徑100—200米范圍內確定基站建設實際點位，所以，如果李某不同意，既便是張某“買”到地塊了，李某也可以不向其租賃，其就喪失了“掙錢”的機會。正是因為預謀在先，張某“買”到土地后，李某按照先前的預謀，和張某簽訂租賃合同，完成了張某實現“掙錢”目的的關鍵步驟。再次，張某必須依靠李某向通訊公司隱瞞事實真相。通訊公司方面，李某和張某辦理了土地租賃的相關事宜后并不等于簽訂了租賃合同，上級公司同意后才能簽訂，李某在向上級公司匯報時必須隱瞞其與張某串通將導致公司利益嚴重損失的事實真相，否則上級通訊公司是不會同意簽合同的。概括地說，張李二人“掙錢”目的的實現是李某利用負責基站建設的職務之便負責“定”地，張某負責“買”地，李某再負責“租”地，互相配合完成的。

（三）是否分得贓款不影響案件的定性

貪污犯罪是結果犯，其構成的關鍵是看刑法所保護的財產關系是否被侵犯以及被侵犯的程度，國家工作人員利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的數額是認定是否構成犯罪以及犯罪程度的重要依據。行為人采用不法手段使公共財物一旦脫離原物主實際控制，該被侵犯公共財物的數額達到了立案標準，犯罪便已既遂。如何分贓屬于犯罪既遂后的行為，其是否得到贓物或者得到多少贓物不影響認定犯罪，當然分贓的情況應當作為量刑時考慮的酌定情節。

（作者單位：內蒙古自治區科左后旗人民檢察院[028100]）