如何正確適用變更和撤回起訴

宋興輝

刑事追訴活動一般情況下是從立案偵查開始到提起公訴，最后以法院判決作為終點，體現出一個動態的過程。在這個追訴過程中，特別是在法庭審判階段因對抗性的增強，案件的證據或者事實可能會發生很大的變化，打亂原先的訴訟進程，可能會出現指控的罪名部分或者全部不成立，或者發現新的犯罪事實等?；跈z察機關法律監督職責、客觀公正的義務要求，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》）在第458條和459條規定了人民檢察院在判決宣告前因特殊情形出現可以采用變更起訴、追加、補充起訴，甚至撤回起訴。因前述規定中的“起訴”一詞的具體內涵是什么，沒有細化，導致在實踐中如何準確區分和適用存在困惑，有必要進行深入探討。

一、案例及問題的提出

犯罪嫌疑人張某、李某因共同受賄被立案偵查，偵查終結后并以受賄罪移送審查起訴。在審查起訴期間，發現張某除受賄罪外還涉嫌濫用職權罪，最后檢察機關以受賄罪和濫用職權罪向人民法院提起公訴。在審判階段，檢察機關發現案件存在兩個問題：第一，張某濫用職權罪屬于情節輕微，可不以犯罪論處，可以取消對該罪名的指控；第二，起訴指控某一筆共同受賄的犯罪事實不成立，應該分別認定為單獨受賄，各自應對自己收受的金額負責。

上述案例，雖然《高檢規則》第458條對變更起訴適用進行了規定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控的犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴”。第459條對撤回起訴適用進行了規定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現具有下列情形之一的，可以撤回起訴：（1）不存在犯罪事實的；（2）犯罪事實并非被告人所為的；（3）情節顯著輕微、危害不打，不認為是犯罪的；（4）證據不足或證據變化，不符合起訴條件的；（5）被告人未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的；（6）法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；（7）其他不應當追究被告人刑事責任的”。但是，在實務中具體理解與適用前述規定卻存在分歧，一種意見認為，撤回起訴就是對指控的犯罪事實進行撤回，因發現構成濫用職權罪的犯罪事實情節輕微，可以不判處刑罰，那檢察機關就可以取消對該罪名的指控，進行撤回起訴；對于后者，因指控的犯罪事實是存在的，只是指控共同犯罪存在變化，應適用變更起訴。另一種意見認為，撤回起訴是對案件的撤回，本案只是對案件中一罪名的取消，而不是否定全部案件，屬于規定中“發現犯罪事實與起訴書指控的犯罪事實不符”的情形，應適用變更起訴，將兩罪名變更為一罪名；同理，后一種情形也應適用變更起訴。還有一種意見認為，因《高檢規則》中沒有規定情節輕微可以撤回起訴，就不能對濫用職權罪采用撤回起訴，應由法院依法判決；而對于后者因指控共同犯罪事實不成立，應先進行撤回起訴，然后對各被告人按照對應的金額依法單獨起訴。

二、變更和撤回起訴比較分析

通過對前述爭議的情況分析，前述三種意見的爭議點主要在于如何界定變更起訴與撤回起訴的內涵、針對的對象以及撤回起訴是否可適用“情節輕微，可以判處刑罰”的情形。從《高檢規則》規定的內容來看，變更起訴與撤回起訴的區別是明顯的，涉及被告人身份、犯罪事實、適用罪名以及法律條款與起訴書不一致的情形下就適用變更起訴；涉及被告人沒有犯罪事實的、指控犯罪事實證據不足的以及其他不應該追究刑事責任的就適用撤回起訴。但是，這并不能解決前述爭議的問題，要解決前述問題先需要厘清兩個問題，第一個是刑事訴訟中撤回、變更的含義；第二個是起訴指控的對象。

在現代漢語詞典中，變更是指改變、更動的意思；撤回是指撤退回來、撤退回到、召回駐在外面的機構或人員、收回文件﹑命令。從其基本內涵來看，區別明顯，但在某種程度上似乎兩者之間又具有交叉，即從最后的結果來看，變更與撤回均可以把原來存在的變為無。從《高檢規則》的規定來看，雖然變更與撤回起訴的內容中都含有犯罪事實的變化，但是兩個規定是并列的，是相互獨立的，固然也是不會交叉的，如果對應的犯罪事實均可以從有變為無，那就會產生重疊，會導致適用的混亂，同時該規定也就失去了存在的意義。因此，應采用體系解釋方法，避免與撤回、追加、補充起訴交叉、重疊，做到條文的協調性，變更起訴的基本的內涵應該進行一定的限縮，即以原先起訴書指控的內容作為基礎，只能在該基礎上對原有指控的犯罪事實、身份、罪名以及適用條款進行相應的更正，特別注意的是，不能把指控的犯罪事實變更為無，因為撤回起訴明確規定了犯罪事實不成立的情形。從而，撤回起訴的含義也就相應明確下來，即對原先起訴書中載明犯罪事實進行撤銷指控，不交法院繼續審判，簡單來說，就是把有變為無。[1]

在進行前面的解釋后，還需要進一步明確的是前述的犯罪事實“有”與“無”的具體內容，是特指把起訴書中載明的所有犯罪事實變為無（整個案件的取消）還是可以允許部分？這也就是前面說的需要厘清的第二個方面，即起訴指控的內容是什么？從最高人民檢察院發布的法律文書格式上看，撤回起訴決定書是對整個案件的撤回，原起訴書就作廢；[2]而從《高檢規則》第459條第1款第1、2、4項規定來看，是指犯罪事實不存在、犯罪事實非被告人所為或者指控犯罪事實的證據不足，而另幾項規定的是不追究刑事責任的情形。該規定說明撤回起訴規定針對的內容本質上是對起訴書指控的犯罪事實進行取消，對象就是犯罪事實，而指控的犯罪事實可能多筆、多罪名，也可能是一筆，那么撤回起訴當然就可以是部分犯罪事實，也可以是全部犯罪事實，而不是特指對整個起訴書的否定；此外，按照刑事訴訟的訴訟客體理論來看，因每一筆犯罪事實均可單獨構成犯罪，其就獨立成為一個訴訟客體，只是基于法律規定對各種犯罪事實進行合并審理處罰而已，這并不能改變每一筆犯罪事實成為一個案件指控的事實。因此，最高人民檢察院法律文書關于撤回起訴決定書的模版存在不足，制定時沒有考慮撤回起訴規定具有的其他含義，導致其不能適用起訴指控多筆犯罪事實中部分存在錯誤的情形，只能適用單筆犯罪單一罪名或者多筆事實共同累計才構一罪出現錯誤的情形，建議予以修改、完善。

至于前述案件爭議的另一焦點，撤回起訴是否包括“情節輕微，不需要判處刑罰”的情形，回看《高檢規則》第459條規定，雖然在列舉的情形中沒有包含，但是從已經列明的內容來看，不只有法定不構成犯罪的情形，甚至還有嚴重的證據不足不夠罪的情形，那么居間的情節輕微并夠罪的情形當然也應該包含在內，符合該規定最后一項“其他不應當追究被告人刑事責任的”類型。同時，這也符合控審分離原則、檢察機關客觀公正義務的要求，檢察機關在起訴后發現起訴內容有變化，理當有權對起訴的指控進行矯正，結束法院對此繼續審理，也可以避免訴訟冗長和司法資源的浪費。

綜上，撤回起訴是指對起訴書中指控的全部或者部分犯罪事實進行撤回，并且也適用“情節輕微，不需要判處刑罰”的情形；而對于變更起訴犯罪事實，是在原起訴書指控的犯罪事實基礎上進行實質性更正，而不是否指控的犯罪事實。因此，對于前述案例中濫用職權的取消指控應該適用撤回起訴；對于第二個問題，雖然認定共犯存在錯誤，但是二被告人的基礎犯罪事實是存在的，犯罪事實不是從有變為無，也應該適用變更起訴。

三、變更和撤回起訴的具體適用

在刑事訴訟的動態過程中，提起公訴是連接偵查與審判的橋梁，而起訴書就是載體，但因各種情況的原因，可能導致起訴書內容錯誤，實屬正常，此時如何準確適用變更、撤回起訴至關重要。縱觀實踐起訴書中內容出現的錯誤情況，可歸納為以下情形：第一種，不涉及犯罪事實內容的錯誤；第二種，涉及犯罪事實內容的錯誤；第三種，復雜多筆犯罪事實中部分事實的指控不成立的錯誤。這里的“犯罪事實”是指涉及案件定罪與量刑方面的事實，其可以參照《高檢規定》第393條第2款第3項規定的“案件事實”進行確定。

第一種情況，主要是指起訴書中與基本犯罪事實無關的書寫或者記載錯誤，比如，出生地、文化程度錯誤以及其他錯別字等，因其對定罪與量刑的指控沒有影響，只是涉及文書規范方面問題，就不能適用變更起訴或者撤回起訴。對此，根據問題情況，可以用校對章校對或者在庭審時進行更正說明。

第二種情況，主要是指起訴書中與犯罪事實有關的內容錯誤，包括指控事實錯誤和書寫錯誤。比如，指控被告人錯誤、犯罪時間、地點、手段、動機、目的、法律條款等錯誤等，均涉及與定罪量刑有關的事實要素。對于這種情形，如果形式地按照《高檢規則》的規定進行理解，都需要進行變更或者撤回；但是，因考慮變更和撤回起訴的嚴肅性，以及實踐案多人少難免會出現疏忽的情況，如果一出現錯誤，就進行變更或者撤回，則非常浪費司法資源。對此，應該對適用該規定進行必要的限制，綜合考慮整個起訴書內容，錯誤之處是否是書寫時因疏忽導致的錯誤，錯誤之處是否影響案件的基本事實以及定罪量刑。比如，實踐中寫起訴書時在某一處出現被告人名字錯誤、把犯罪的時間寫錯了等，因基本事實是清楚的，又不影響案件的處理，就不能適用變更起訴的規定，處理方法與前述一樣，校正或者開庭進行說明即可。如果是指控對象錯誤，犯罪目的、動機錯誤并影響定性、量刑的，那就必須適用變更起訴；但需注意的是，如果是案件事實沒有問題，法條引用錯誤，此時，應該對起訴書內容前后進行比較，如果罪名正確而條款寫錯、條款正確而罪名錯誤，這說明是一種書寫錯誤，不需要進行變更起訴，只作更正說明即可；如果兩者均錯誤那就不是書寫錯誤，而是適用法律出現錯誤，應該進行變更起訴。

第三種情況，主要就是復雜犯罪事實中部分事實出現指控錯誤。根據犯罪事實和罪名是否同種又可以分為以下幾種情形：（1）同種多筆犯罪事實一罪名；（2）同種多筆犯罪事實但一罪數罪并罰，主要體現在新罪、漏罪上面；（3）多筆同種事實，部分事實獨立構罪、部分事實不構罪，但可以合并處理為一罪；（4）不同種犯罪事實多個罪名并罰；（5）不同種犯罪事實一個罪名，法律特別規定，比如搶劫殺人，以及理論上的牽連犯。除第三種情形外，其他情形均是獨立構罪的犯罪事實出現錯誤指控，其中，雖然牽連犯中某一犯罪事實不成立可能不影響案件的最終定性，但是畢竟涉及指控的某一牽連犯罪事實是不存在的，均是從有變為無，所以這些類型均應該適用撤回起訴。而對于第三種情形，相對復雜一點，因錯誤的事實單獨不構成犯罪，不屬于犯罪事實，只是法律規定可以與其他犯罪事實進行累計計算而已，就不符合《高檢規則》關于撤回起訴規定的對象“犯罪事實”。那是否適用變更起訴呢？前面已經論述變更起訴、撤回起訴的區別均建立在犯罪事實變化上面，變更起訴不能將有犯罪事實變更為無，而前述情形，因各筆事實具有同種性，可以理解為構成犯罪的事實與不能獨立構成犯罪的事實構成一個總的犯罪事實，因部分事實不成立，不導致其他犯罪事實變為無，就當然可以適用變更起訴；此外，這也符合最高人民檢察院法律文書中變更起訴決定書的內容要求，該文書的模版中對變更事項就寫作“認定的事實變更為”。[3]

綜上所述，在適用變更和撤回起訴時，除了把握前述的區別外，需要明確的是，撤回起訴針對的是對構成犯罪的事實的取消指控，而不是對整個案件所有犯罪事實的取消指控；變更起訴的適用除法律規定外還可以指非獨立構成犯罪的事實。此外，在適用變更起訴時應該從嚴把握，不能有錯誤就適用變更起訴規定，應考慮錯誤的內容是否影響案件的基本事實、案件的定罪與量刑。

注釋：

[1]補充、追加起訴的基本內涵也相應確定，即在原有的基礎上進行增加犯罪事實或者被告人。因追加、撤回相對比較簡單、明確，本文就不作討論，主要討論變更、撤回起訴。

[2]格式為：本院以____號起訴書提起公訴的被告人_______一案，因____原因，本院決定撤回起訴，原號起訴書即行作廢，請予以注銷。

[3]變更起訴的簡要內容：現根據查明的事實對__號起訴書作如下變更：認定的事實變更為：___。__號起訴書未變更部分仍然具有法律效力。