步步驚心：那些關于理財?shù)姆娠L險

張羽

理財產(chǎn)品得到法律上的正式承認，至今不過短短十年，卻一直處在爭議的中心。理財行業(yè)亂象頻出，難以厘清的法律關系，讓理財產(chǎn)品在高收益的誘惑背后，是步步都有法律風險

6月5日，中國銀監(jiān)會下發(fā)《關于加強銀行業(yè)金融機構內(nèi)控管理 有效防范柜面業(yè)務操作風險的通知》，其中最引外界注意的就是“加快推進銀行理財產(chǎn)品和代銷產(chǎn)品銷售的錄音錄像工作”。

在股市波蕩不斷的這個夏天，理財無疑是個很火熱的話題。7月初，北京的普通白領王先生贖回了他剛剛通過民生銀行購買的一款名為“海通證券季季升A份額”的理財產(chǎn)品，20萬的投資只剩下17萬。“我能索賠嗎？向誰索賠？”是他的疑問。

無獨有偶，江蘇常州的七旬老人王道燦、王金鳳夫婦購買的價值5300萬的理財產(chǎn)品懷疑自己遭遇“飛單”，訴訟從常州中院到江蘇高院，一路走到了最高人民法院，仍在苦苦等候重審。

野蠻生長的理財產(chǎn)品

所謂的理財產(chǎn)品出現(xiàn)于進入21世紀的最初幾年，中國經(jīng)濟水平快速發(fā)展，一方面融資渠道相對匱乏，另一方面普通群眾可投資渠道也很少，于是理財產(chǎn)品應運而生。銀行或者金融機構將理財產(chǎn)品用于融資，所吸收的資金被用于購買債券或發(fā)放貸款。

短短十年間，大眾對于“理財”這個詞語日益由陌生到熟悉。銀監(jiān)會公開的數(shù)據(jù)顯示，2006年商業(yè)銀行銷售的理財產(chǎn)品只有1100多種，到了2008年膨脹至4400多種；最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)在2014年5月還是5萬種左右，而截至2014年末增長至55012種，理財產(chǎn)品數(shù)量的種類在半年內(nèi)就增加10%。

“理財產(chǎn)品野蠻生長。”中國政法大學教授朱偉一如是形容：“購買銀行理財產(chǎn)品的有個人，也有各類機構投資者，甚至包括上市公司，2013年，上市公司購買銀行理財產(chǎn)品的規(guī)模已經(jīng)突破千億元，其中動用超募資金或閑置募集資金的不在少數(shù)。理財產(chǎn)品撼動整個金融體系，波及全社會各階層。”

與理財產(chǎn)品快速增長相對應的，是法律糾紛不斷出現(xiàn)，特別是2012年、2013年左右，集中出現(xiàn)一批群體性事件：包括蘇州數(shù)名客戶穿白服戴高帽工行大廳維權、華夏銀行被曝理財產(chǎn)品到期無法兌付、南洋商業(yè)銀行“匯益達I”隱瞞產(chǎn)品真實投向等，首次揭開了規(guī)模龐大的理財行業(yè)亂象的冰山一角。

這些法律糾紛盡管涉及的產(chǎn)品各不相同，但內(nèi)容大都指向銀行銷售理財產(chǎn)品過程。例如有的理財顧問采用誤導性陳述，使客戶誤以為預期收益率就是實際收益率；有的理財產(chǎn)品信息披露不足或者隱瞞產(chǎn)品資金的真實投向；有的客戶風險評價與理財顧問推薦的理財產(chǎn)品風險評估等級不符；有的理財顧問私自違背客戶意愿挪用資金購買非指定理財產(chǎn)品等等。

盡管為了“亡羊補牢”，銀監(jiān)會在此前后分別發(fā)布了《關于銀行業(yè)金融機構代銷業(yè)務風險排查的通知》（2012年12月）、《人民銀行金融市場司關于商業(yè)銀行理財產(chǎn)品進入銀行間債券市場有關事項的通知》（2014年2月）等文件。但據(jù)《方圓》記者的隨機走訪北京市幾家銀行的過程來看，這些問題仍然不同程度存在。

法律性質爭議不休

與法律糾紛不斷相對應的，是理財產(chǎn)品的法律性質在學界和實務界都爭議不斷。

理財產(chǎn)品得到法律上的承認，是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀監(jiān)會”）2005年發(fā)布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》。銀監(jiān)會有關負責人就這兩個文件答記者問時說明：“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業(yè)銀行向投資者提供的一種個性化、綜合化服務。”

但這種委托代理說并不能得到廣泛認可，在法律界和金融界，各種“債權債務關系說”、“信托關系說”、“資產(chǎn)證券化”等觀點層出不窮。

理財產(chǎn)品法律性質確定不了，拋卻這些復雜難懂的專業(yè)詞匯，簡單來解釋：就是客戶購買一種理財產(chǎn)品，客戶、銀行、資產(chǎn)管理人、投資對象到底負有何種責任義務，是難以確定的。

這樣嚴重的后果之一是，在商業(yè)銀行發(fā)行或銷售的理財產(chǎn)品大行其道的背景下，“若是遇到違約問題，銷售理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行就堅稱自己是第三方，只是代人銷售，不承擔任何法律責任。”朱偉一說，他認為應該把理財產(chǎn)品界定為證券“如果理財產(chǎn)品被界定為證券，那么就應當適用證券法，發(fā)行理財產(chǎn)品的金融機構就可以被界定為發(fā)行人，而銷售理財產(chǎn)品的商業(yè)銀行就可以被定性為承銷商，而并非第三方，商業(yè)銀行就必須向投資者承擔賠償責任。”

法律關系不清的另一個后果是多頭監(jiān)管。據(jù)朱偉一介紹，資產(chǎn)市場有“一行三會”之稱，即央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。對于理財產(chǎn)品法律風險的監(jiān)管來說，除了保監(jiān)會相對權力最小，其他三家都有參與。其中因為大多數(shù)理財產(chǎn)品通過銀行代銷，所以銀監(jiān)會的監(jiān)管最多，僅僅十年間發(fā)布了20部左右的部門規(guī)章或者規(guī)范性法律文件，涉及理財產(chǎn)品監(jiān)管的各個方面。

理財產(chǎn)品不是存款，不可能旱澇保收

盡管法律性質有所爭議，但在一些基本問題上還是達成了一致。

事實上，每一款理財產(chǎn)品都以一個美好的承諾開始，但沒有一款理財產(chǎn)品會旱澇保收。對于購買理財產(chǎn)品的客戶要明白“兩個不等于”：即理財產(chǎn)品不等于存款，預期收益率不等于實際收益率。

“銀行不愿承認其發(fā)行的理財產(chǎn)品為存款，銀監(jiān)會也沒有認定理財產(chǎn)品為存款。”朱偉一解釋：“因為如果理財產(chǎn)品被認定為存款，那么對銀行的存貸比例就有相應的要求，而這是銀行所不愿意接受的。銀行發(fā)行理財產(chǎn)品主要為了規(guī)避《中華人民共和國商業(yè)銀行法》所要求的條件，并且將所籌資金投資于正常情況下銀行被禁入的高風險領域。如果理財產(chǎn)品被定性為存款，則開發(fā)此金融創(chuàng)新產(chǎn)品的目的就無法實現(xiàn)。”

既然不是存款，理財產(chǎn)品中所聲稱“預期收益率”也就不是利息，當然也就不會旱澇保收。

也許有人會質疑，理財產(chǎn)品中不是有“保本型”的嗎？《方圓》記者走訪了中信銀行的一名理財顧問，對方介紹保本型理財產(chǎn)品一般有至少一年以上的封閉期（即客戶無法隨時贖回），而且收益并不會比同期利率太高。

事實上，為了防止銀行變相攬儲，《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得無條件向投資者承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益。

讀不懂理財合同，就不要買

“從我們審理案件的實務角度來看，理財產(chǎn)品的種類繁多，創(chuàng)新產(chǎn)品不斷，很多案件中的法律關系都是復合型的。”北京市第一中級法院法官楊力介紹，在司法實踐中運用這些規(guī)范性法律文件的并不多，法律依據(jù)還是以《民法通則》和《合同法》為主，責任劃分也主要是看理財合同。

但是，金融合同大都涉及艱澀難懂的各類詞匯，即便是面對普通客戶的各類理財產(chǎn)品說明書、理財合同也不例外。那么，理財產(chǎn)品的購買者至少要明白哪些內(nèi)容呢？

首先是要知道誰把理財產(chǎn)品賣給了你。金融市場上的理財產(chǎn)品五花八門，有些是銀行自行發(fā)售的，也有些是金融機構委托銀行銷售的，所以購買者至少先搞明白是誰把理財產(chǎn)品賣給了你。“理財產(chǎn)品的發(fā)行方很多，有銀行、有金融機構、甚至還有一些非法組織或者個人。所以購買者要先注意發(fā)行方是不是有資質的金融機構。”

其次，要知道你的錢兒去哪兒了。現(xiàn)在的理財產(chǎn)品資金去向很多，有直接投資房地產(chǎn)、礦山等企業(yè)的，也有購買債券、股票、外匯等的。北京市泰明律師事務所律師張家成提醒說，“市場上有些項目就是講故事，講完故事后把產(chǎn)品設計出一套貌似很嚴密的法律文件交給銀行。老百姓不明所以，誤認為這是銀行發(fā)行的東西，瘋狂搶購，其實這些產(chǎn)品跟作為發(fā)行方的銀行一毛錢關系都沒有。一旦出現(xiàn)風險，銀行并不承擔任何法律責任。有個別投資人已經(jīng)出現(xiàn)了血本無歸的遭遇。”

另一個需要注意的是不要相信美麗的“保底條款”。如果你看到的理財合同上出現(xiàn)“保證本息固定回報”、“保證本息最低回報”和“保證本金不受損失”類似的陳述就要小心了。“保底條款的認定有爭議，但目前主流觀點傾向于認定保底條款無效。”楊力提醒，無效的保底條款甚至可能導致整個理財合同也無效，帶來更多的不確定性法律風險。

“金融產(chǎn)品重要的一個特性就是把適當?shù)漠a(chǎn)品賣給適當?shù)娜恕嵲谧x不懂理財合同，就不要買。”一位不愿意透露姓名的專業(yè)人士在最后如是忠告。

法律救濟：賣者有責，買者自負

如果你讀不懂理財合同，還聽信銀行的理財顧問購買了產(chǎn)品，法律也并非全無救濟。

中歐陸家嘴國際金融研究院向《方圓》雜志提供了一起典型案例。2011 年 6 月 17 日，吳某至甲銀行處辦理存款業(yè)務，甲銀行理財顧問工作人員沈崇元向其推薦理財產(chǎn)品。吳某表示同意購買理財產(chǎn)品后，沈崇元即使用甲銀行的計算機代吳某操作購買了人民幣 9 萬元（以下幣種相同）招商深證 TMT50ETF 聯(lián)接基金，甲銀行均未與吳某辦理書面手續(xù)，亦未對吳某進行購買基金的風險提示。2012 年 7 月 26日，吳某基金全部拋售，共計虧損2.4萬余元，隨后起訴至法院。

該案一審法院認定：“吳某才購買了相應的理財產(chǎn)品，甲銀行應當按照規(guī)定了解吳某的投資能力、評估財務狀況并進行風險提示。上述程序為相關法律法規(guī)所規(guī)定，應為甲銀行的合同義務，甲銀行未能按照規(guī)定完成上述合同義務，應當承擔 70%的賠償責任。吳某作為具有完全民事行為能力的成年人，也有義務對自己所購買的理財產(chǎn)品進行了解和關注，故應對所造成的損失承擔 30%的責任。”二審法院基本認同了各有過錯，但改判為銀行責任30%，吳某責任70%。

“賣者有責，買者自負，已經(jīng)日益成為金融投資過程的中的一種社會理念。”中歐陸家嘴國際金融研究院研究人員認為：“本案的意義在于警示金融服務的提供者要盡到信息披露和風險揭示義務，消費者要提高風險意識和責任意識，只有這樣才能維護好各自的權益。”

事實上，這種理念也正為法律所吸收。2014年銀監(jiān)會下發(fā)《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，確立了銀行開展理財業(yè)務的十項基本原則之一正是“賣者有責，買者自負。”

銀行到底有什么責任

盡管當下理財產(chǎn)品的銷售渠道已經(jīng)不限于銀行，還包括一些證券投資公司等金融機構，甚至是網(wǎng)絡金融平臺。但銀行無疑依然是最大的“賣者”，那么銀行到底哪些責任呢？“銀行的責任有兩種觀點，一種認為是授信義務，一種認為是一般注意義務。”朱偉一就認為銀行應負有授信義務，“因為這個要求比較高。”

從法律規(guī)范的角度來看，依據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》，銀行的義務主要劃分為兩部分：一部分是內(nèi)部管理，包括理財計劃的研發(fā)、定價、風險管理、銷售、資金管理運用、賬務處理、收益分配等方面進行全面規(guī)范，建立健全有關規(guī)章制度和內(nèi)部審核程序，嚴格內(nèi)部審查和稽核監(jiān)督管理；另一部分則主要銷售過程中的風險管理，包括了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并應向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式，揭示相關風險。

日常中，后者也是最容易引起法律糾紛。譬如本文開頭提及的王先生，他在購買理財產(chǎn)品的過程中，銀行未做風險評估就為其推薦了高風險型的理財產(chǎn)品。

信息披露同樣是銀行義務中備受詬病的一項。上海市浦東新區(qū)人民法院7月20日剛剛發(fā)布《2010-2014年金融商事審判白皮書》時指出，銀行信息披露存在深度、廣度和跨度都不足的問題。比如在許某訴某外資銀行財產(chǎn)損害賠償糾紛一案中，許某購買了厄瓜多爾國債后銀行多次向許某提供錯誤價格并借機高買低賣，在厄瓜多爾政府違約前夕該國債價格劇跌，銀行又勸說許某以低于贖回價的價格進行拋售，致許某遭受巨大損失。后許某得知厄瓜多爾政府多年前就曾發(fā)生國債違約而銀行卻從未告知相關風險。

民事糾紛也可能碰上刑事責任

理財產(chǎn)品的糾紛，大都源于消費者購買后發(fā)生虧損而產(chǎn)生的民事訴訟，但這并不意味著刑事角度就此缺位。

“一大部分理財產(chǎn)品，圈到錢后，最終投向的目標都不見得是最初承諾的項目或者是宣傳的項目，作為一個普通投資者，并不具備專業(yè)的金融和法律知識，很難甄別這些真真假假、虛虛實實的各類理財產(chǎn)品，風險根本難以控制。”張家成說。

中國人民大學法學院副教授王瑩告訴《方圓》記者：“購買理財產(chǎn)品的消費者一般不會涉及刑事責任的問題。從刑事角度看目前社會上信托理財產(chǎn)品的亂象，可能會涉及到商業(yè)銀行與證券公司、基金公司、信托公司等非銀行金融機構的從業(yè)人員的刑事責任問題。”

“飛單”是常見的可能涉及刑事責任的一類現(xiàn)象。所謂“飛單”：一般是指銀行等金融機構從業(yè)人員私自銷售非本金融機構發(fā)行的理財產(chǎn)品或非本金融機構授權下簽訂代銷協(xié)議的私募基金等第三方理財產(chǎn)品的違規(guī)行為。

近日，西城區(qū)檢察院在辦理陳某非法吸收公眾存款一案中就發(fā)現(xiàn)有多名銀行等金融機構從業(yè)人員靠做這種“飛單”賺外快。2013年犯罪嫌疑人陳某與曾在銀行工作的張某簽訂代銷協(xié)議為其投資項目募集資金，并承諾給予張某募集資金總額24%作為發(fā)行費，張某隨即找到在銀行等金融機構工作的吳某、張某等人協(xié)助分銷，因具有金融從業(yè)人員的身份，這些人員在向客戶推薦項目時極易取得投資者的信任，并承諾給予投資者8%-12%的年息，且在推銷中其有意模糊推薦項目與其金融機構的關系，有的甚至直接在銀行與客戶簽訂投資協(xié)議，誤導投資者將其推薦項目與金融機構的金融產(chǎn)品相關聯(lián)。在僅兩個月的時間里犯罪嫌疑人即通過此種方式向400余人非法募集資金上億元，并給投資者造成重大經(jīng)濟損失。西城區(qū)檢察院對犯罪嫌疑人陳某等4人涉嫌非法吸收公眾存款罪批準逮捕。

此外，刑法中也有“直接針對理財或者信托機構和相關從業(yè)人員的刑事責任問題。”王瑩介紹說，最有針對性的是185條第1款規(guī)定的背信運用受托財產(chǎn)罪與第180條第4款規(guī)定的利用未公開信息交易罪。

“背信運用受托財產(chǎn)罪是指商業(yè)銀行或者其他金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。這條雖然規(guī)定得雖然很好，但因為是單位犯罪，據(jù)我所知在司法實務中真正按照這條定罪的少之又少。反倒是利用未公開信息交易罪用得比較多，也就是常說的‘老鼠倉’。”王瑩說 。