權利優先，法治國家的起點

包剛升

2014年12月29日，深圳市民趕在限購前到4S店排隊搶交訂金，羅湖機訓隊員在4S店內協助維持秩序。

最近一兩周，微信朋友圈曾被一條信息刷屏：“師傅，請給我加300元92號稅。”這條信息表達的是公眾對財政部自2014年11月以來3次提高成品油消費稅的不滿。事件的背景是：國際油價連續下挫，而財政部卻將汽油消費稅從每升1元調至1.52元，由此引起輿論一片嘩然。

5毛錢是小事，但稅率卻是大事。那么，誰有權決定稅率？按照《立法法》，稅收立法權屬于人大，但人大可以授權。1984年和1985年，全國人大兩次授權國務院在稅收、改革等領域制定行政法規。至今，1985年全國人大對國務院的稅收立法授權依然有效，而實際行使稅收立法權的是財政部。

稅收是敏感的政治問題，直接關乎公共福祉。行政機關單方面決定稅率和稅種是否過于隨意？相比之下，稅收立法權由立法機關掌握至少有兩個好處：一是稅收立法將會是一個更加審慎的過程，需要經過提案、審議和表決等程序;二是稅收立法將會是一個更加公開的過程，從而增加立法與政策調整的可預期性。一個可以借鑒的細節是，發達國家的立法過程都有辯論環節。為什么立法過程需要辯論環節？一方面是讓各方利益和觀點得到充分的表達，另一方面能夠做到更加審慎和周全。

一個相反的例子是，2007年5月30日財政部在股市大幅上漲后突然宣布將股票交易印花稅從1‰調高至3‰。結果，這一旨在給股市降溫的措施引發了上證指數的暴跌，很多投資者損失慘重。

最近同樣備受關注的，是深圳市2014年12月29日宣布實施汽車限購。實際上，過去兩年關于深圳市將實施汽車限購的傳聞不斷，但深圳市主要領導和相關部門都曾公開“辟謠”。這就引發了強烈質疑。表面上看，公眾質疑的是深圳市汽車限購的必要性與否，以及深圳市政府在該事件上的公信力問題。

但是，有人關注更為基本的問題：深圳市政府有權實施汽車限購嗎？《通告》提到了兩個主要文件。一是國務院2013年9月10日頒布的《大氣污染行動防治計劃》，該計劃指出：“根據城市發展規劃，合理控制機動車保有量，北京、上海、廣州等特大城市要嚴格限制機動車保有量。”二是2011年10月31日深圳市人大常委會通過的《深圳經濟特區道路交通安全管理條例》，該條例第76條規定：“市政府可以采取下列交通擁堵治理措施： （一）實行機動車保有量增量調控;……”

盡管有這些政策與法律文件，喜歡較真的人仍會追問：公民是否有權利購置汽車并以合理方式取得車牌呢？這個追問的關注點是基本的公民權利。如果公民有這種權利，與其他具體法規條例相比，這種權利是否具有優先性呢？如果這種權利具有優先性，政府是否不應該對這種權利設限呢？盡管很少有人認為政府對市場的任何干預都是不恰當的，但如果要干預，是否可以采取更加溫和的手段呢？

第三個事例跟筆者一位朋友的親身經歷有關。2008年10月11日，北京開始實行機動車尾號限行措施。但這位朋友認為，若非緊急狀態，政府不應該設立尾號限行的管制措施。這項規定生效后，這位朋友依舊每天開車往返學校。結果一年下來，他共收到30多張尾號限行罰單，合計罰款3000多元。

交完罰款后，他拿著交款憑據跟筆者說：“我可以向最高法院起訴北京市有關部門嗎？我可以要求最高法院裁定尾號限行規定違反憲法嗎？我或許應該提起這項司法審查訴訟。”當然，他并沒有這樣做。一位熟識的政治經濟學教授發出了這樣的感慨：“如果法律可以規定私人汽車每周按尾號限行一天，那么市區私人住宅是否可以實施根據門牌號碼限住的規定呢？”

這3個事例各不相同，但都指向同一個問題。很多立法與政策的出臺，都沒有把權利放在一個恰當的位置，更多的只是各種情勢下采取的權宜之計。這些權宜之計看上去都是考慮了諸種現實的約束條件，經過“實事求是”地研究和“具體問題具體分析”，然后才采取的“務實”、“可行”、“有效”的做法。但是，這些權宜之計往往是靈活性有余，原則性不足。這里的靈活性有余，是指政府部門認為的最便利、最易于實施、最立竿見影的方案。這里的原則性不足，是指這一方案并沒有顧及到可能妨礙公民基本權利的問題，政策的互相沖突或長遠影響通常也缺少應有的評估。

法治國家是中國法治建設的長期目標。法治本身就蘊含著對人的生命權、自由權和財產權的尊重，所以權利優先應該成為立法與公共政策必須考慮的原則。

就稅收立法而論，開征新稅或調高稅率直接關系到公民的基本權利，影響公眾的切身利益。未經立法機關的必要程序，行政部門單方面決定開征新稅或調高稅率，很難說是把公眾應有的權利放在了一個恰當位置。汽車限購和限行也是典型的權宜之計，這項政策當然會對緩解交通擁堵產生一些效果。但是，汽車限購和限行實際上限制的是公民的基本經濟社會權利，特別是財產權。

與諸種權宜之計相反，立法與公共政策制定過程中需要優先考慮的問題應該是：政府是否有權對某一事項進行立法或政策干預？比如，政府是否有權規定汽車限購或尾號限行？今天，類似情形還有很多。比如，政府對城市出租車經營單位設置許可，并對出租車總量實施控制。要知道，這不僅妨礙了一般投資者和車主經營出租車業務的權利，而且使得身為消費者的普通公民使用出租車更加不便。如今，北京、杭州等地的“打的難”已成為突出的社會問題。

問題的另一面是，諸種權宜之計可能并沒有真正解決問題，同時還使政府責任發生了錯位。大家都知道，大氣污染與城市擁堵已成為嚴重的公共問題。拿汽車限購與尾號限行來說，其初衷是為了改善空氣質量和解決交通擁堵，但實際的政策效果并不佳。從紐約、倫敦到東京，沒有一個城市的汽車保有量會比中國的主要城市少，但無法想象這些城市會用汽車限購和尾號限行的方式來管理城市交通。

有人可能會說，如果不實行這些政策，結果會更加糟糕。這個判斷可能是對的，但前提是同時不會采取解決問題的其他措施。

以擁堵為例，真正的問題是，中國多數城市的道路資源和交通管理已遠遠不能適應汽車快速普及的需要。根據行業統計數據，2000年全國汽車保有量僅為1600萬輛，2013年已達1.3億輛，13年間增長8倍多。但是，同一時期的城市道路資源、交通管理手段、總體資源布局等，都沒有出現相應的大幅改進或調整。這樣，城市擁堵必定愈演愈烈。

城市道路和交通設施是基本的公共品。因此，擁有不菲財政收入的政府本身就負有提供這些基本公共品的義務。政府實際上擁有很多專項收入，包括車輛購置稅、車輛（船）使用稅和成品油消費稅，等等。據稅務部門統計，2013年全國僅車輛購置稅一項，收入就高達2447億元。所以，如果政府行政部門把緩解交通擁堵的責任一股腦兒推給社會和公眾，本身就是一種推卸責任的做法。套用一句流行的話，既尊重公民的基本權利，又解決城市交通擁堵，才是最大的“群眾路線”。

事實上，很多領域各種因地制宜、因時制宜的權宜之計已經壓倒了權利優先原則。《憲法》第二章對公民的基本權利有很多原則性規定，保障和尊重人權也已經成為普遍共識。在立法與政策制定過程中，盡可能少地妨礙公民權利應該成為一項重要原則。總體上，今后的立法應該減少權宜之計，應該尊重權利優先，以此倒逼政府部門治理水平的提高。

權宜之計壓倒權利優先，在法律上的原因在于，法律法規中大量存在的“其他”條款，以及人大對政府行政部門一攬子立法授權的情況。政府行政部門過大的自由裁量權，往往藏在 “其他”條款之中。所謂“其他”條款，是指很多法律都有這樣一條：政府部門認為適用的“其他”情形。這一“其他”條款幾乎賦予了政府行政部門不受約束的權力，構成了一個“自我賦權”條款。國務院總理李克強曾多次強調，政府要做到“法無授權不可為”，市場主體要做到“法無禁止皆可為”。但是，由于“其他”條款，很難說政府部門有什么事情是“法無授權”的。所以，“權力清單”制度若能夠落實，將是一種重大進步。現有法律中的“其他”條款，也亟待清理。

而在汽油稅、限購和限行三則案例中，政府干預實際上都獲得立法機關的某種授權，但這類授權通常都是一次性的一攬子授權。這樣，實際上政府行政命令取代了立法和法律。

在全面推進依法治國的過程中，我們要警惕一種傾向，就是一些地方政府或者部門利用法律法規的其他“條款”和一攬子授權，以最便利、最易于實施、最立竿見影的方式施政，追求一時效果，名義上是法治的旗號，但實際上是一種侵害公民權利的“懶政”。

黨的十八屆四中全會報告提出的“合法性審查”應該成為一種常態機制。國家主席習近平曾指出：“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施。”十八屆四中全會報告也認為：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國。”可見，這種“合法性審查”自然應該包括了“合憲性審查”。所以，在立法和公共政策制定過程中引入“合法性審查”與“合憲性審查”機制，應該提上議事日程。

公民還應該在法律與司法上獲得必要的救濟手段。既然要真心誠意地建設法治國家，就應該把對立法與政策的質疑視為完善立法與政策的契機。如果說立法過程中的“合法性審查”與“合憲性審查”是一種事前的預防機制，那么公民或法人對立法與政策的“合法性”、“合憲性”提起司法訴訟就是一種事后的糾正機制。這也將成為邁向法治國家的關鍵一步。

在目前體制下，立法與公共政策本身的法治化主要依賴于政府的執政自覺。筆者認為，在立法和公共政策制定過程中，能否做到權利優先是衡量法治建設能否取得進展的關鍵。權利優先應該成為立法原則，權利優先就是法治國家的起點。