反索賠——基于工程實(shí)踐的思考

陸 榮，支鳳生

（淮陰工學(xué)院，江蘇 淮安 223003）

20世紀(jì)80年代云南布魯革引水發(fā)電工程首次采用國(guó)際工程管理模式，給中國(guó)工程界帶來了強(qiáng)烈的沖擊，索賠與反索賠也逐漸被國(guó)內(nèi)工程參建各方認(rèn)識(shí)和重視。

1 反索賠的概念、作用

1.1 反索賠的概念

在工程合同履行過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，合同當(dāng)事人一方利益因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行或者由于其他非自身因素而受到損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。因此，索賠是雙向的。一般認(rèn)為承包方向業(yè)主提出補(bǔ)償即為索賠，而業(yè)主向承包方提出索賠或針對(duì)承包方提出的索賠予以反擊即為反索賠。

1.2 反索賠的作用［1］

工程建設(shè)過程中，干擾事件發(fā)生后，合同各方都企圖推卸自己的責(zé)任，減少損失，尋找索賠機(jī)會(huì)，向?qū)Ψ教岢鏊髻r，因此，業(yè)主如不能有效地進(jìn)行反索賠，就會(huì)蒙受經(jīng)濟(jì)損失，導(dǎo)致低價(jià)中標(biāo)，高價(jià)索賠，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致項(xiàng)目投資失控。所以，反索賠具有以下作用：①減少或預(yù)防損失的發(fā)生。②有利于抓住項(xiàng)目管理的主動(dòng)權(quán)。③提高管理工作的水平。

2 反索賠報(bào)告［2］

因施工中存在大量的承包方向業(yè)主的索賠，反索賠就成為業(yè)主在索賠管理中的重要工作。因索賠報(bào)告是承包方從自己的利益出發(fā)，或多或少會(huì)存在理由不足、引用對(duì)己方有利條款、忽視不利條款、推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、擴(kuò)大事實(shí)甚至無中生有、索賠要求不合理甚至漫天要價(jià)等問題，因此，業(yè)主必須對(duì)索賠報(bào)告進(jìn)行全面系統(tǒng)的研究，根據(jù)合同及事實(shí)，找出索賠報(bào)告中的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，全部或部分否定對(duì)方的索賠要求，為反索賠提供依據(jù)。反索賠報(bào)告一般可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

2.1 索賠報(bào)告的時(shí)限性

是否在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出，如果不是，索賠就不成立。

2.2 索賠事件的原因與責(zé)任分析

對(duì)索賠事件進(jìn)行調(diào)查分析，明確責(zé)任方，如果不屬于業(yè)主的責(zé)任，而屬于承包方的責(zé)任，索賠就不成立；如果業(yè)主和承包方共同負(fù)有責(zé)任，必須劃分和證明雙方責(zé)任大小，分擔(dān)損失；如果確屬業(yè)主責(zé)任，索賠成立。

2.3 索賠理由分析

從法律法規(guī)和合同中，尋找有利于己方不利于對(duì)方的條款，推卸自己的責(zé)任，而使對(duì)方不能推卸責(zé)任，否定或降低對(duì)方的索賠要求。

2.4 索賠證據(jù)分析

分析承包商提供的證據(jù)是否真實(shí)、有效、合法，是否能夠證明索賠要求的合理，否則，就要提供進(jìn)一步的證據(jù)。

2.5 索賠要求審核

如果以上審查不能否決承包商的索賠，就要審核索賠要求，分為工期審核和費(fèi)用審核。

2.5.1 工期索賠審核

（1）分析索賠事件是否發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)度計(jì)劃的關(guān)鍵線路上。如果事件發(fā)生在非關(guān)鍵線路上，并未使非關(guān)鍵線路變成關(guān)鍵線路，索賠就不成立。反之，就要計(jì)算合理的索賠值。只有超過總時(shí)差時(shí)，才對(duì)其超過部分予以延期。

（2）分析共同延誤或交叉延誤。如果多個(gè)索賠事件在一個(gè)時(shí)段內(nèi)同時(shí)發(fā)生，而這些事件又分別應(yīng)屬于由業(yè)主、承包商、不可抗力分別承擔(dān)的責(zé)任，如有合同規(guī)定，按合同規(guī)定處理，如沒有，就要在交叉時(shí)段中判斷哪一種原因是最先發(fā)生的，即找出“初始延誤者”，它首先要對(duì)延誤負(fù)責(zé)，在初始延誤發(fā)生作用的期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔(dān)延誤責(zé)任。

2.5.2 費(fèi)用索賠審核

索賠的費(fèi)用涉及款項(xiàng)較多，應(yīng)檢查項(xiàng)目的合理性、計(jì)算方法的合理性、有無重復(fù)取費(fèi)等。主要遵循以下原則：

（1）索賠費(fèi)用應(yīng)以合同文件為基礎(chǔ)，而不以實(shí)際發(fā)生的情況為準(zhǔn)。

（2）避免重復(fù)取費(fèi)。

3 案例分析

以某校圖書館工程施工過程中的反索賠進(jìn)行分析。

3.1 工期反索賠

承包商遞交了索賠報(bào)告：特大暴雨這一不可抗力造成的影響4天，業(yè)主甲供設(shè)備遲到3天，租賃機(jī)械故障造成停工3天，合計(jì)10天。

經(jīng)對(duì)各項(xiàng)事件的調(diào)查和分析，確認(rèn)均發(fā)生在關(guān)鍵線路上，繪出了干擾事件和持續(xù)時(shí)間如圖1所示。

圖1 干擾事件和持續(xù)時(shí)間圖

審查后，反索賠如下：1～4日，不可抗力原因，可獲得工期補(bǔ)償；5日，屬承包商初始延誤，不可獲得工期補(bǔ)償；6日：屬業(yè)主初始延誤，可獲得工期補(bǔ)償；7日：屬承包商初始延誤，不可獲得工期補(bǔ)償。所以，根據(jù)以上審查，只可以補(bǔ)償工期5日。

3.2 費(fèi)用反索賠

承包方遞交了索賠報(bào)告：因宏觀政策的調(diào)整，鋼筋價(jià)格由投標(biāo)文件中的3 300元/t漲至4 800元/t，漲幅近45%；市造價(jià)處也發(fā)文要求，鋼筋價(jià)格增幅10%以內(nèi)由承包商承擔(dān)，10%以外由業(yè)主承擔(dān)。該工程的全部鋼筋 1 800t的費(fèi)用補(bǔ)償：1 800×（4 800-3 300×1.1）=2 106 000，即 210.6 萬元。

業(yè)主接到索賠報(bào)告以后，調(diào)查及處理結(jié)果如下：

（1）合同中明確注明，價(jià)格調(diào)整基數(shù)應(yīng)以投標(biāo)當(dāng)月市造價(jià)處發(fā)布的價(jià)格信息為準(zhǔn)，增幅10%以內(nèi)不調(diào)，10%以外由業(yè)主承擔(dān)。價(jià)格信息上該月的鋼筋價(jià)格為3 450元/t，而不是以投標(biāo)文件中的3 300元/t作為調(diào)整基數(shù)。

（2）因合同文件中注明：在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分。而投標(biāo)文件是招投標(biāo)過程中也即合同訂立過程中的重要文件，因此投標(biāo)文件也應(yīng)該是合同的組成文件，其中的施工組織設(shè)計(jì)是投標(biāo)文件的重要組成部分，施工組織設(shè)計(jì)的進(jìn)度計(jì)劃表明，鋼筋價(jià)格上漲當(dāng)月，應(yīng)進(jìn)行頂層樓板的施工。由此可以推論，合同約定：鋼筋開始漲價(jià)時(shí)，鋼筋采購(gòu)應(yīng)全部完成。現(xiàn)實(shí)施工進(jìn)度延遲如果是非承包商原因，還應(yīng)補(bǔ)充證明材料，否則按完全是由于承包方組織管理不善造成，因此該項(xiàng)可以索賠否決。

（3）由此，雙方產(chǎn)生分歧，就可以進(jìn)入爭(zhēng)端解決程序，根據(jù)合同，訴諸法院。但是，由于法院的解決程序復(fù)雜，少則幾個(gè)月，多則一年。后業(yè)主多方權(quán)衡，如果完全否決承包方的索賠，那么承包方的經(jīng)營(yíng)管理就會(huì)出現(xiàn)問題，就會(huì)對(duì)該工程的工期和質(zhì)量造成更惡劣的影響。出于道義，結(jié)合實(shí)際施工進(jìn)度的鋼筋工作量和當(dāng)月的價(jià)格信息價(jià)調(diào)整按50%計(jì)，具體如下：

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（4）同時(shí)明確，工期不得延誤，如果工期延誤則執(zhí)行工期延誤處罰條款。

4 結(jié)語

反索賠復(fù)雜程度高、難度大，是技術(shù)經(jīng)濟(jì)和管理科學(xué)的結(jié)合，涉及施工技術(shù)、工程經(jīng)濟(jì)、施工經(jīng)驗(yàn)、合同管理以及法律法規(guī)等，而業(yè)主的理論和實(shí)踐相對(duì)薄弱，所以，必須強(qiáng)化業(yè)主的合同管理，建立健全反索賠機(jī)制，積極捍衛(wèi)和維護(hù)己方利益。

［1］李啟明，朱樹英，黃文杰.工程建設(shè)合同與索賠管理[M].北京：科學(xué)出版社，2001.

［2］成虎.建筑工程合同管理與索賠［M］.南京：東南大學(xué)出版社，2000.