依法治教，完善編外幼兒園教師權益保障制度

孫誠

當下，幼兒園教師的身份比較復雜，大致可以歸為三類，一類是全額撥款在編在崗的事業單位編制教師，另一類是自收自支的事業單位編制教師，還有一類則是編制外的教師。這里說的幼兒園編制外教師，指的就是具有幼兒教師資格證，并且正在幼兒園任職的保教工作者。他們與幼兒園的關系大多是聘任合同關系。幼兒園編制外教師與編制內教師相比，在權益、收入、晉升機會方面的差別問題，越來越引起社會的關注。

一、學前教育立法存在的問題分析

（一）反思現實，正視不公

當下，我國學前教育法律體系很不完善。我國尚無一部關于學前教育的專門法律。已有的《幼兒園管理條例》由國務院1989年頒布，也只能屬于部門法，立法層級較低，時間過久，時代感不強，涉及面過窄，內容只關注到了幼兒園設立、舉辦等相關具體問題，且作用有限。在我國教育體系立法當中，屬于國家層面的有義務教育階段的《義務教育法》、職業教育階段的《職業教育法》以及高等教育階段的《高等教育法》，唯獨在學前教育起始階段，沒有具體的國家層面的學前教育法。導致學前教育事業發展中，特別是幼兒園教師權益保障層面，國家和各級政府職責不明確，政府主導作用沒有很好發揮；教師權益難以保障，學前教育質量難以保證。這和世界其他國家以及我國其他階段教育發展相比，無疑是滯后的，是斷裂的。

再者，現有不同教育法律文本對于幼兒園教師身份的解釋前后不一，相互矛盾，表現出說一套做一套，現實很無奈，實際很不公。在現有的教育法制體系中，雖有《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國教師法》等高位法來保護教育當事人的權益。我國《教師法》第40條規定：“中小學教師，是指幼兒園、特殊教育機構、普通中小學、成人初等中等教育機構、職業中學以及其他教育機構的教師?！卑创苏f，幼兒教師屬于中小學教師序列，確定了其教師的身份。但隨后與之相配套的《國家教委關于<中華人民共和國教師法>若干問題的實施意見》中關于《教師法》的適用范圍規定：《教師法》第2條所稱“教師”是指：各級人民政府舉辦的幼兒園，普通小學，特殊教育學校，工讀學校，技工學校，普通中學，職業中學，中等專業學校，全日制普通高等學校、高等職業學校，成建制初、中、高等成人學校的教師。這里可以看出，這兩個法律文本，對于幼兒教師法律身份，就有明顯不同、前后抵觸的表述；按照國家教委這樣一個補充規定，顯然只有在各級人民政府舉辦的幼兒園中任教的老師才是法律意義的幼兒教師。更確切地說，在國家教委這一司法解釋中，只有各級人民政府舉辦的幼兒園中具有編制的教師，才是真正意義上的幼兒園教師。這無疑是對《教師法》中幼兒老師的概念界定的刻意歪曲或者有意縮小。在某種程度上反映解釋者對于幼兒園教師（特別是編外）的法律身份認識和與之相適應的權益體現的矛盾和無奈！事實上，目前各級政府舉辦的幼兒園中，大多數也是編外合同制教師，按照國家教委的解釋，他們只是工作意義上的教師，而不是法律意義上的教師。因此，在各級政府舉辦的幼兒園中，編內和編外教師同在一個單位，編外教師是主體，編外教師事實上做得比編制內教師多得多，甚至做得比編制內教師好得多，但是權利和福利待遇卻比編制內差得多，這是明擺著的不公平。由于編外教師，人微言輕，面對赤裸裸的不公正待遇，敢怒不敢言，或者，說了也沒有用，就這么忍著。但是，作為教育主管部門或者幼兒園舉辦者，也能心安理得、熟視無睹，就這么放任這種不公正、不平等的存在和滋長，這更叫人心痛。按理說，國家教委只有按照《教師法》的精神履行其職責的義務，哪有改變《教師法》相關規定并賦予自己解釋的權利！這不能不說是有法不依。這一根據部門意志或者現實的難處的解釋和做法，歪曲了立法本義，也失去了法律的誠意和法律的權威。由此常來的后果是連鎖的。眼下，幼兒園編外教師堪憂的生活狀態和權益不公都是這種矛盾、模糊的法律造成的！

總的說來，在明確幼兒園教師法律身份及其權益保障上面，法治出了問題，主要表現為無法可依和有法難依，再者就是執法不嚴和違法難究。無法，說的是沒有專門而詳盡的學前教育立法來規定哪些是幼兒園教師以及他們究竟包含哪些必不可少、不能忽視、不能侵犯的權益。有法難依，說的是，現有的《教育法》和《教師法》涉及到幼兒園教師，法律上幼兒教師具有和其他教師基本相同的權益，但是它是限制版的幼兒園教師概念，政府的責任當中不包括編制外教師，所以難以依照落實；正因為難以執法，所以執法不嚴和違法難究，也就不奇怪了。

（二）依法治教，正義至上

面對不公，不能等；面對不公，也不能忍。否則，一個社會的正義價值就難以實現。而要弘揚正義非法治不可，或者說，法治一定要以弘揚社會的公平正義為首要目標。所以，當務之急，我們要以維護和實現教育公平正義為目標，完善幼兒園編外教師權益保障法律法規體系。

談到正義，羅爾斯說：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論無論它多么簡潔和精致，只要它不真，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效和有條理，只要它不正義，就必須加以改造和廢除。正義總是與一定的社會基本制度相聯，并以此為基準，規定著社會成員具體的基本權利和義務，規定著資源與利益在社會群體之間、在社會成員之間的適當安排和合理分配，正義表現為給每一個人他所應得的。

教育既具有制度意義，也具有政策意義。教育作為一種主要的社會制度，是社會基本結構的重要組成部分；促進社會公平正義，首先是教育，教育公平是最大的公平，美國“公立學校之父”賀拉斯·曼指出：“教育是實現人類平等的偉大工具，它的作用比任何其他人類的發明都偉大得多。教育公平作為社會公平價值在教育領域的延伸和體現，不僅是教育現代化的基本價值和基本目標，也是社會公平的重要基石?！?/p>

談論教育的問題，自然少不了教師。因而，討論教育公平正義的話題，當然，也少不了教師的參與，然而，我們在討論教育正義問題時最大的失誤便是忽視了教師在教育正義中角色擔當和權益分享。教師既是社會公平正義的踐行者，同樣也是社會公平正義的惠及者！

事實上，教師是關鍵性的教育資源。教師是教育公平的重要感受者和教育公平維護者、實踐者和建設者。更為重要的是，首先要把教師作為教育公平正義的受益者。我們不能說教育公平正義就是對受教育者的公平正義。沒有對于教師對待的合情合理與合法，就談不上完整的、真正意義上的教育公平。事實上，不能體現對于教育者權益的公平正義，也不可能真正實現對受教育者的公平正義。

在幼兒園層面，編制外教師作為幼兒教師的主體，他們的付出與他們的所得嚴重不成比例，已經影響到教師隊伍穩定，這是不爭的事實。一個不穩定的教師隊伍是很難保證幼兒教育的高質量，一個沒有質量的幼兒教育，直接影響幼兒身心的健康發展。從這個意義上說，這樣的幼兒教育就不能夠說是充滿正義的。教育正義，從受教育者的立場看，是教育機會、權益的平等，同樣，更應該是受教育者在這樣的教育影響下身心的健康發展。一個只有形式而沒質量保證的幼兒教育，又怎能體現教育的正義。事實上，我國學前教育三年行動計劃實施以來，幼兒園的數量和規模是上去了，幼兒入園率提高了。這是教育正義在教育機會和教育權利保障層面上的進步。但是，現在制約我國幼兒教育發展的瓶頸問題，主要不是園所數量和規模的問題，而是幼兒教育質量的提高問題。而幼兒教育質量提高的關鍵是教師隊伍的穩定和教師素質的提高問題。而事實上是，正如本文調研部分所言，由于幼兒園編外教師的權益保障沒有完全、充分的實現，因而很難真正地從本質上體現幼兒教育的正義性。

從某種意義上講，非在編幼兒教師群體的專業素質決定了我國幼兒教師隊伍的整體水平，進而決定了我國學前教育的整體質量。當前我國幼兒園教師隊伍建設的重點是非在編幼兒教師隊伍的建設。當前，困擾我國非在編幼兒教師隊伍建設的因素有很多，其中最迫切需要解決的是教師基本權利以及工資薪酬等權益保障問題?？陀^地說，非在編幼兒教師隊伍中不乏熱愛兒童、師德高尚、業務精良者。然而，長期以來非在編幼兒教師的工資薪酬偏低，許多應有的權利沒有享受。關注他們也就是關注兒童和未來，關注學前教育的發展！而關注他們，就是要從彰顯社會公平正義的高度，從法律和制度層面入手，切實保障他們的正當權益。為此，必須切實做好以下幾件大事情。

二、幼兒園編外教師權益的法律保障制度

（一）明確編外教師的法律身份與權益

幼兒園編外教師既是幼兒園教師隊伍的主體，是客觀的存在，而且他們的存在關系到千萬幼兒的健康成長，關系到千家萬戶的切身利益。然而事實上，我們對他們關注的不夠！他們的生存境遇堪憂！他們的未來堪憂！要關注他們，除了全社會高度重視外，更為實際的是想出辦法且拿出有力措施來保障他們的正當權益！而這些有力有效的措施當中，最為重要和迫切的莫過于在法律層面上給予他們一個公正的說法——法律身份！

法律身份就是一個國家法律規定所賦予的個人身份。比如幼兒園編外教師的公民身份和職業身份。幼兒園編外教師法律身份由于其特定的工作環境限制，其公民權身份權益也有不少未能充分實現，這里不詳細論述。最為重要和關鍵的是幼兒園編外教師的職業身份的確立。

前面已經提及，由于國家層面上沒有一部學前教育單獨法律。幼兒園教師的身份界定從屬在中小學教師序列當中。他們的法律身份從屬于中小學教師，但是他們不在中小學任教，而且從事著與中小學教師工作有著不同特點的保教工作。說他們是中小學教師，他們不是；說他們是幼兒園教師，但沒有法律意義的具體身份界定。所以，一時間，對于幼兒園教師的稱呼為“阿姨”，真是尷尬的很！荒唐的做法，也就隨之而來！比如，幼兒園教師的職稱評定，按照小學老師的工作指標和要求來申報。所以，幼兒園教師在申報職稱時，本該反映他們工作特點的保育工作找不到該填的地方，而他們沒有的班主任工作，卻要生搬硬套地據實填寫，難，怪！我國基礎教育中小學段的法律法規較為完善，在中小學從教的中小學教師的權益有法可依，其中，小學至初中階段的教師還有國家的《義務教育法》來保障教師的權益，教師隊伍穩定，由于沒有了民辦教師和代課教師的多元教師結構，教師身份也較為單一，沒有那種不好界定身份的教師群體的存在，問題不多。現在問題集中在了幼兒園階段。學前教育是國民教育的奠基階段，是基礎教育的基礎。所以當務之急，國家必須出臺學前教育單獨法律，其層級相當于《義務教育法》。也就是說，全國人大立法。這樣一來可以構建起較為完善的我國教育法律體系，不至于形成斷檔。

在即將出臺的學前教育法當中，幼兒園教師的權益保障必須是其核心內容之一，不可以一筆帶過，含糊其辭。由于現有的教育法律，已將公辦幼兒園編制內教師納入了中小學系列，他們的權益保障有法可依，事實上也和小學教師的權益相當，他們不是問題的聚焦。最為重要和關鍵的是必須把占幼兒園教師主體的編外教師身份說清楚，權益保障好。決不能再像以往一樣，說到幼兒園教師，就把編外教師撇在外面，那這樣的立法，不僅公平正義談不上，現實意義也沒有了！

至于編外教師的法律身份，必須要明確以下幾個關鍵問題。首先，幼兒園教師有一個單獨意義上的法律身份，按照已經出臺的《幼兒園教師專業標準》，幼兒園教師是在幼兒園履行保教工作的專業人員。這句話說得很清楚，在幼兒園從事保教工作的專業人員，方能稱得上是幼兒園老師。他們在幼兒園工作，所以他們不是中小學教師；在幼兒園工作，且具有教師資格的專業人員，是幼兒園教師；那些在幼兒園工作，哪怕他事實上擔任保教工作，但不具備教師資格，也不能算作法律意義上的幼兒園教師。因此，那些在幼兒園擔任保教工作，具有幼兒園教師資格證書，即便目前不是編制內教師，也就是法律意義上的幼兒園教師了。

身份確立后，還要落實具體的權益保障，這是編外教師的切身利益，也絕不能含糊，國家層面的法律文本，必須說清楚。現有的《教育法》和《教師法》也涉及到了幼兒園教師的身份，歸屬于中小學系列，事實上，做不到按照中小學教師的權益保障來實行。所以教育部只好對于幼兒園教師的身份內涵加以縮小至編制內教師。這種自相矛盾，或者任意性法律解釋本身是不合法的。關鍵是，國家法律，必須言明切合實際，也要合情合理、彰顯公平正義的幼兒園教師權益，保持法律的尊嚴和權威。因此，在學前教育法律中，該說清楚的要說清楚，說清楚了就要照此執行。教師權益的主體內容，至少包括教師和工作人員的資格、職務、聘任、職責與義務、考核、獎勵、培訓、工資報酬、福利待遇、醫療保險、養老保險等等，這些都要做出專門規定，以便為徹底解決編外幼兒園教師工資待遇問題提供法律保障，為各級政府實施提供法律依據。

更為重要的是，說清楚了法律身份和權利義務之后，必須明確誰來保障這些權益的履行。毋庸置疑，政府是教育的主要責任人，但要明確的是，各級政府包括幼兒園舉辦者分別擔當什么責任。這些條文不能少，否則教師權益的實現，就會在政府層面推諉，最后教師權益的實現成了一紙空文，過去的事實，證明了這一點。

（二）明確各級政府職責，加大財政投入，依法落實和改善教師待遇

政府主導發展學前教育，必須明確各級政府的責任擔當。在這個問題上，我們的政策是明確的。發展學前教育，中央統籌，地方為主，各級政府協調合作舉辦學前教育是我們的既定政策。中央統籌主要表現為制定發展規劃，出臺政策法規，加大中央財政投入，明確配套措施，落實依法治教；地方為主，強調的是以縣市級及以上人民政府為主體，按照中央政策指引，具體制定本地學前教育事業發展規劃，落實財政投入，解決配套措施，協同政府相關部門采取合力行動，穩步推進學前教育事業發展?？紤]到國情和各地區經濟社會發展的不平衡，特別是貧困地區地方財政的實際困難，國家必須出臺具體財政扶持政策支持地方發展學前教育，特別是支持地方政府改善教師待遇。因為，學前教育是國民教育的組成部分，關系到兒童和國家未來，國家就應該是學前教育的責任主體。國際經驗也是這樣，這一點國家不能推諉。比如，國家加大財政投入和財政轉移支付力度，切實推動學前教育的整體和諧均衡發展。

政府主導發展學前教育，自然少不了財政投入。但問題的關鍵是，從中央到地方各級政府在辦學前教育的財政投入上各自應該承擔什么責任、各占多少比例、分擔多少份額、用于哪些項目。辦幼兒園，要有各項教育成本，如何分擔？教育成本分擔是個系統工程，我國學前教育的成本分擔政策是“政府分擔，舉辦者分擔以及家庭分擔”的模式。但是沒有明確各自分擔的份額。分擔機制是個大課題，做好研究，合理分擔，至關重要。按照學前教育的公益性、普惠性和福利性等，國家就是成本分擔的主體，也就是說國家是學前教育投入的主體。既然是普惠性質，家庭在學前教育的成本上以承擔得起為準，辦人民滿意的教育，不能讓老百姓交不起學費是起碼的原則。而“入園貴”，老百姓負擔重的情況現在仍然存在。幼兒園作為教育機構，不以盈利為目的，也是基本原則。辦園要費用，要計算成本，也是必須。幼兒園特別是民辦幼兒園的收費也是必然，但如何收費、收多少就必須有個標準。

在這個政策導向下，在明確中央和地方各級政府各自的分擔比例，隨著《規劃綱要》和“國十條”等一些列政策文件的出臺，以及國家學前教育“三年行動計劃”的大力實施，我國各級政府已經做到將學前教育財政投入列入預算，做到了預算有項目，并且明確指出學前教育財政經費比例應逐年提高到占整個財政性教育經費的4%，新增教育經費還要向學前教育傾斜。三年來，國家財政拿出了500億，帶動地方財政拿出了1600億，這么多的學前教育經費列支項目主要用于興辦、改擴建幼兒園，用于扶持農村學前教育事業發展，用于資助困難家庭幼兒入園等，用于教師的項目是幼兒園教師“國培計劃”，直接用于改善教師工資待遇的，國家層面財政沒有列項，地方政府用于獎補幼兒園教師的投入也很少。這種財政投入導向，在特定時期，應該說突出了重點和難點，也彰顯了公平正義，在學前教育百廢待興之際是正確的。但隨著學前教育三年行動計劃的落實，隨著幼兒園規模和數量擴大，隨著幼兒園編外教師隊伍的壯大并成為幼兒園教師的主體后，我們在學前教育的財政投入政策上，就要有新的投入重點。各級政府的教育預算中必須有專項資金用于改善編外幼兒園教師的工資待遇。這一點，我們必須認識清楚，但是我們目前沒有做到！

（三）打破身份管理，完善聘任制，配套相關措施

教育法與教師法等國內相關法律皆明確規定，學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。我國各級各類學校單位用人制度正在由任命制向聘任制轉變。幼兒園的用人制度，已經是完全意義上的勞動合同關系了。但勞動合同關系中雙方權利不對等，幼兒園作為雇主比較強勢，幼兒園入職教師是弱勢，明明知道待遇過低，但也只得低頭認命簽訂合同。由于國家沒有幼兒園編外教師的勞動報酬標準，造成了民辦幼兒園教師（公辦幼兒園編外教師）工資待遇過低，其他相關權益得不到保障。這種用人制度的不合理應該被打破，但是怎么打破卻未能找到一個好辦法。

針對這一不合理不平等的情形，有些地方政府為此已經制定了幼兒園編外教師的最低薪酬標準，有些地方政府還拿出了專門資金用于獎補編外教師。這是政府應該做的，但力度不大，標準定得過低，效用不大，且很不普遍。幼兒園編制外教師的權益沒有得到普遍和根本的改善。

造成這一不平等情形的原因是多方面的。一方面，政府沒有高度和普遍重視編外教師的存在和其價值；但根本原因是缺乏國家層面的保障制度，加上各地經濟社會發展不平衡，導致有些地方政府即便認識到這種不合理，由于沒有強制的制度約束和實際中的財政困難等，因而有心無力，沒有專門措施也沒有專項資金來彌補這種不平等，從而放任了這種不合理情形的存在和蔓延。那么這種不合理且不平等的情形究竟要存續多久？這種情形必須扭轉，且刻不容緩！

為此，在用人制度層面，國家必須制定出宏觀而又具體可行的幼兒園編制外教師聘任制實施的具體辦法?！吨腥A人民共和國教師法》規定，實施教師聘任制的具體辦法，由國務院教育行政部門規定。依法治教，首先要有法可依。因此，眼下盡快出臺幼兒園教師聘任制實施辦法和相關配套政策，樹立“按需設崗、公開招聘、平等競爭、合同管理”的原則的聘任制思想，國家宏觀政策必須明確具體，各級政府特別是教育行政部門的職責必須明確，用人單位的權益保障條款必須明確到位，最低待遇標準也必須合理明確，其他社會保險必須落實到位。這些對加強聘任制的規范化管理十分必要。

（四）完善教師權益的法律救濟制度

法律救濟是指通過法定的程序和途徑來裁決社會生活中的糾紛，使權益受損害的主體獲得法律上的補救。英國的一句法諺說：“沒有救濟就沒有權利?！蔽覈逃蓪儆凇柏熑瘟⒎ā蹦Ｊ剑瑥娬{違法責任的追究而忽視權益受到侵害時的救濟。這表現在《教育法》和《教師法》等法律都列有“法律責任”一章，但沒有規定教師權益受到侵害時尋求何種法律救濟方式。這種“責任立法”不利于教師權益的實現。

現實中，我國幼兒園編制外教師的權益得不到保障比較普遍，教師委屈，但苦于沒有有效途徑去主張自己的權益。目前我國教師專門的救濟途徑只有教師申訴制度。它雖是行政訴訟救濟制度卻沒有訴訟意義，并且這項制度只作了原則性規定，沒有專門的申訴機關，不能有效維護教師權益。所以，必須進一步拓寬教師法律救濟途徑，包括人事聘任制，即教師聘任（聘用）合同制，聘任關系就是聘任合同關系，合同關系是教師與學校法律關系的基礎，這是教師聘任制的法律性質。對這一性質，以及聘任爭議除適用《教育法》和《教師法》等法律法規外，還適用民法通則以及合同法這一點，學者和司法實踐者幾乎沒有什么爭議。在社會轉型的大背景下，我國教師與學校之間的法律關系恐怕是最難說清也最難由司法介入的關系。學校在實施教師聘任制的過程中與教師引發的聘任糾紛越來越多，現行法律在解決此類糾紛中卻顯得捉襟見肘。這就迫切要求我們從法律上理順學校與教師之間的關系，尤其是要真正理解教師聘任合同的法律性質。同時，應該拓寬教師權利的救濟途徑，增強教師聘任法律糾紛的可訴性，真正保障幼兒教師權益的完全落實。