期待可能性理論本土化構建

周建國

摘 要：期待可能性是指在行為人做出行為時的具體情況下，能夠期待行為人進行適法行為的可能性，是適法行為的期待可能性的簡稱，期待可能性理論起源于德國，成熟于日本，是大陸法系國家刑法體系中的一個重要理論。期待可能性理論的價值是顯而易見的，其蘊含的價值理念對我國刑法理論的發展以及司法實踐都具有借鑒意義。

關鍵詞：期待可能性；本土化；構建

期待可能性是指在行為人做出行為時的具體情況下，能夠期待行為人進行適法行為的可能性，是適法行為的期待可能性的簡稱，期待可能性理論起源于德國，成熟于日本，是大陸法系國家刑法體系中的一個重要理論。期待可能性理論注重對人性的關懷，強調人在特殊的條件下做出適法行為的可能性，如果行為人在行為時有條件做出適法行為，行為人卻實施了違法行為，應追究其責任；如果沒有條件做出合法行為，即便實施了違法行為，也不應追究罪責。期待可能性理論在責任認定方面，提供了人性的標尺，使責任認定更加合乎情理、充滿人性。雖然我國與大陸法系刑法體系存在較大差異，期待可能性理論在我國犯罪構成理論中該如何契合還有待進一步探索，但期待可能性理論由于其具有一定的理論、司法價值，能推動我國刑法向文明刑法、人道刑法的方向躍進。

一、期待可能性理論中國化的必要性

由于期待可能性理論在刑法理論、立法、司法上對我國有重要借鑒價值，且我國現行刑法也存在一定缺陷和不足，故我國引進期待可能性理論，非常必要。引入期待可能性理論，有助于完善我國犯罪理論體系，也為我國刑法理論中的諸多問題提供合理可信的解釋。

1.有助于更好地反映犯罪的本質

犯罪區別于其他非罪行為的內在規定性即是犯罪的本質。因此犯罪的本質是區分罪與非罪的分水嶺。在我國刑法學界，通說是將社會危害性作為犯罪的本質特征，即犯罪本質的一元論。但是，社會危害性在很多地方卻無法區分罪與非罪，也無法統率犯罪構成要件。而根據期待可能性理論，能較好反映犯罪本質的二元論：期待可能性理論認為，根據行為時的客觀情況，期待行為人不實施犯罪行為的可能性減小或喪失，則可減輕該人的刑事責任或不使其負刑事責任。因為在期待可能性減弱或喪失的情況下，行為人的人身危險性也隨之降低或消除，沒有人身危險性，就不具有犯罪的本質特征。

2.有助于提高司法效率，解決司法實踐中發生的一些疑難案件

在刑事司法過程中，由于缺乏明確具體的法律規定和相對有效的刑法理論，刑法實務界在處理某些疑難案件在處理時，往往分歧和爭議極大，無法及時準確解決問題，影響司法效率的提高。作為判斷在實施行為時行為人意志自由有無和大小的尺度，期待可能性能夠在一定程度上判斷行為受刑法非難和譴責的可能性，以對刑罰的啟動和幅度合理地控制。引入該理論，實務界的一些疑難問題便會迎刃而解，有助于提高司法效率。

3.有助于促進司法公正

美國法理學家博登海默指出，法律規則的缺陷之一是僵硬性，即表現為它適用于一般情況而不一定適用于每個特殊情況。我國也有學者指出，“在法律適用上往往會出現這種情況：在絕大多數情況下，某一規則的適用的結果是公正的，但個別情況下會出現不公正結果。因為立法者制定規則的過程是一個舍棄個別正義保留一般正義的過程。”所以一般公正向個別公正的轉化并不是一帆風順的，二者之間發生沖突在所難免。引入期待可能性理論，則使得法官考慮個案特殊性，在顧及諸多因素作用的情況下，力求使案件獲得合乎情理的判決結果，做到無罪不罰、輕罪輕罰、重罪重罰、罰當其罪，實現我國刑事司法公正這一價值追求。

二、期待可能性理論中國化的可行性

期待可能性精神能與我國刑法犯罪理論相契合。我國刑法理論認為，犯罪是一種社會危害性達到嚴重程度，應當受到刑罰處罰的行為。因此，犯罪體現出質的規定性與量的規定性的統一。犯罪區別于一般違法行為和不道德行為，不僅僅要具有社會危害性，且其危害性必須達到一定的嚴重程度，需要動用刑法調整。而社會危害性的程度，除體現于客觀危害的有無和大小之外，還體現于行為人主觀惡性的有無和大小。因此，全面綜合地評價行為人的主觀惡性的量的大小，有助于更加準確地判斷社會危害性的程度，區別罪與非罪。因此該理論精神有助于我們對行為主體的主觀惡性進行“量”的區分。其精神與我國犯罪概念的理論是相符合的。

期待可能性精神在我國刑法上具有立法支點。雖然“期待”二字在我國刑法中難以尋覓，但期待可能性精神在我國刑事政策、法律中，有一定的隱含或顯現，如自保行為阻卻責任：一般認為，犯罪嫌疑人、被告人有毀滅證據、偽造證據、幫助毀滅、偽造證據、窩藏、包庇等行為，不構成犯罪。這是由于犯罪嫌疑人、被告人有上述行為，是出于人自保的本能，保護自己免受傷害是人本能的想法，是人之常情。法律上不應當也難以要求行為人處于當時的情境下不為上述行為，因而可以以無期待可能性為由阻卻責任。

三、期待可能性理論中國化的構建

1.期待可能性在我國的理論定位

筆者認為，從我國的國情來看，以四要件為要素的犯罪構成理論在司法實踐中已深入人心，為維護法制的嚴肅性和穩定性，期待可能性應在我國刑法理論現有體系下討論，既不宜納入罪過理論體系之中，也不宜視作刑事責任能力的構成要素，而可作為刑事責任大小和有無的評價依據：根據我國刑法理論，刑事責任是犯罪人實施犯罪行為而承擔的法律責任。犯罪是刑事責任的前提，無犯罪即無刑事責任；刑事責任是犯罪的后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責任即無刑罰；刑罰是刑事責任最基本、最重要的實現方式。把期待可能性作為刑事責任的評價依據，只要有證據證明行為人行為時的期待可能性減弱，即使行為人的行為構成犯罪，因其人身危險性較小故而減輕刑事責任，從而減輕刑罰；只要有證據證明行為人行為時的期待可能性喪失，即使行為人的為構成犯罪，因其不具人身危險性故而免除刑事責任，從而免除刑罰。對期待可能性的此種定位，既能體現刑法的人文關懷、公平價值，也未動搖我國既有的犯罪構成理論，有利于維護法制的嚴肅性。

2.期待可能性——作為立法減免責任事由

對于期待可能性的適用范圍，究竟是作為法定的阻卻責任事由還是超法規的阻卻責任事由，各國學者存在激烈爭議。一戰后的德國，人民的生存異常貧乏，為順應當時的客觀需要，通說主張以超法規的阻卻責任事由的觀點；而二戰后德國通說認為期待可能性僅限于法律有規定時才是責任阻卻事由，否則就違背了罪刑法定的基本原則。在日本，則是肯定超法規阻卻責任的學說一直占主流地位。日本曾出現過許多這樣的案例，最高裁判所的判決也都說明了司法實踐的態度。考慮到在我國正高舉依法治國的旗幟，倡導罪刑法定，宣揚人權保障的今天，引入期待可能性理論，應當服從這一客觀的歷史背景——將期待可能性作為立法減輕、阻卻責任事由，在刑法條文中作明確規定：

3.期待可能性——作為超法規的減免責任事由

羅馬古諺說得好：極度的確定性反而有損確定性。法律畢竟是成文化且具有剛性的，如果只限于在法律的規定的范圍內適用期待可能性，就會限制該理論的實際功能——關懷人性，忽略客觀的外在環境對行為人的影響，也有違罪行法定對個人人權保障、刑事法治實體正義的價值訴求。正因如此，我國的司法實踐也在一定程度上將期待可能性作為超法規的減免責任事由進行了適用，例如對于執行命令、履行職務的行為、義憤、激情犯罪、家庭成員和近親屬間的盜竊、安樂死等行為，考慮行為人期待可能性的程度相應減輕或免除處罰。

參考文獻：

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