論國外股東派生訴訟前置程序及對我國的啟示

吳賀旭 孫偉

摘 要：股東派生訴訟制度是由英國最先發(fā)展起來，最后隨著經(jīng)濟(jì)全球化而擴(kuò)展到世界各個(gè)國家和地區(qū)。為解決董事、高管以及控股股東對中小股東利益和公司利益的不法侵害，我國2005年《公司法》借鑒英美法系國家成熟的經(jīng)驗(yàn)，引入了股東派生訴訟制度。本文對美國和日本的股東派生訴訟的前置程序的立法進(jìn)行了介紹，并對比中國的股東派生訴訟，提出了幾點(diǎn)啟示。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；前置程序；法院審判權(quán)

股東派生訴訟是指除豁免情形外，股東必須先履行向公司申請對侵害公司利益者提起訴訟，公司針對該請求做出決定后才可提起派生訴訟的程序。股東在公司于法定期限屆滿前怠于處理該項(xiàng)請求時(shí)，才可以原告身份代位公司提起派生訴訟。

一、美國股東派生訴訟前置程序立法例

1.前置程序的一般規(guī)則及其例外豁免

美國通過1882年Hawes v. Oakland案正式確立了“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。根據(jù)《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》、美國法學(xué)會的《公司治理原則》以及《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，公司是其利益受到侵害時(shí)有權(quán)提起訴訟的適格當(dāng)事人，因此只有公司明確拒絕或怠于起訴時(shí)，股東才可提起派生訴訟。因此。美國聯(lián)邦法院和各州法院將前置程序作為股東提起派生訴訟必備前置要件。

為了防止前置程序設(shè)計(jì)的僵化，美國多數(shù)相關(guān)法律都對前置程序免除的例外情形作出了規(guī)定——公司在法定期限屆滿前通知股東拒絕其請求或經(jīng)過90天會使公司遭受難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，股東可以免除前置申請。此即窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則的例外——“申請無益原則”。

2.美國股東派生訴訟的前置程序與法院審判權(quán)的銜接

公司在接受到股東的申請之后，一般會出現(xiàn)三種情況：一是公司的內(nèi)部權(quán)力機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)股東所申請的侵害公司利益的行為確實(shí)存在，因此決定提起訴訟或者采取其他非訴救濟(jì)方式來達(dá)到相同效果；二是在法律規(guī)定的答復(fù)期內(nèi)，收到股東申請的公司對該請求明確予以拒絕，此種情況下公司一定不會提起訴訟；三是法律所規(guī)定的答復(fù)期限已屆滿，公司沒有對股東的請求給予回應(yīng)，也沒有提起訴訟或者雖然進(jìn)行了內(nèi)部救濟(jì)，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到原告股東預(yù)期的效果。

法院針對第一種情況的公司沒有干預(yù)權(quán)，不論公司采用訴訟途徑救濟(jì)還是非訟途徑救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)充分尊重公司的決定。針對第二種情況，如果收到申請的公司根據(jù)商業(yè)判斷做出了明確拒絕提起訴訟的決定，那么該決定將產(chǎn)生阻卻原告股東提起訴訟的效力，但是如果股東能證明公司做出商業(yè)判斷時(shí)故意適用了不正當(dāng)?shù)姆椒ɑ蛘呤瞧渥陨硎潜辉V行為的利益相關(guān)人，股東仍然可以提起派生訴訟。對于第三種情況提出請求的股東履行了前置程序，而公司又未依法給予有效回應(yīng)，故可依法提起派生訴訟。

如果出現(xiàn)了“申請無益”的情形，股東可以免除前置申請直接提起股東派生訴訟。對于何種情況可以被法院認(rèn)定為“申請無益”美國法中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其中具有代表性的是Aronson標(biāo)準(zhǔn)和紐約州的申請無益標(biāo)準(zhǔn)。第一，Aronson標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)由Aronson v. Lewis一案確立。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，如果股東申請免除前置程序，則其必須提出證據(jù)引起下列兩種合理懷疑之一：一是多數(shù)董事存在利益關(guān)系或者缺乏必要的獨(dú)立性；二是所訴行為不是商業(yè)判斷的結(jié)果。第二，紐約州的申請無益標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)由Mars v. Akers一案確立。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都在大多數(shù)董事上表現(xiàn)出來時(shí)，才免除前置程序：一是董事會的多數(shù)董事與原告股東的訴訟理由有明顯的利益關(guān)系；二是董事會未盡到合理的謹(jǐn)慎義務(wù)；三是從表面看來所訴交易不可能處于正常的經(jīng)營判斷。

如果法院依法對股東提起的派生訴訟進(jìn)行合理調(diào)查后善意地認(rèn)定繼續(xù)該派生訴訟程序不能實(shí)現(xiàn)公司最大利益，法院就可根據(jù)公司提出的申請而不予受理該派訴訟。對于派生訴訟是否屬于不能實(shí)現(xiàn)公司最大利益的情形，是由依法組成的獨(dú)立小組善意地按照商業(yè)規(guī)則來判斷的。當(dāng)然，法院對于公司關(guān)于駁回股東派生訴訟的請求也應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則、公司最大利益標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行嚴(yán)格審查，以作出是否駁回起訴的裁定。

二、日本股東派生訴訟前置程序的立法例

1.一般情況及豁免例外

日本是典型的大陸法系國家，其股東派生訴訟制度具有典型的代表性。日本2005年的新公司法所規(guī)定的前置程序，其核心也是竭盡內(nèi)部救濟(jì)。該法要求股東在向法院提起訴訟前必須向公司提出申請，提出此申請的股東只有當(dāng)股份公司自申請之日起60日內(nèi)不對侵權(quán)人提起訴訟時(shí)，方可以代位公司提起責(zé)任追究等之訴。但在經(jīng)過60日將使股份公司發(fā)生難以挽回的損害時(shí)，股東可立即代位股份公司提起派生訴訟。同時(shí)，日本新公司法要求股東向公司提出申請以及公司拒絕股東的申請給予的答復(fù)都必須采用書面形式。

2.日本股東派生訴訟的前置程序與法院審判權(quán)的銜接

日本相關(guān)法律對派生訴訟前置程序的規(guī)定與美國法律不同的是，公司明確拒絕起訴的決定對原告股東提起派生訴訟沒有阻卻效力，也沒有賦予公司決定合理情形下的對股東提起派生訴訟阻卻效力。因此，只要原告股東認(rèn)為其申請沒有被公司妥善的解決，或者公司在法定答復(fù)期間屆滿沒有給予回應(yīng)，或者公司在法定答復(fù)期間明確拒絕起訴，原告股東都可以提起派生訴訟。

三、國外股東派生訴訟前置程序?qū)ξ覈膯⑹?.原告必須在一定期間內(nèi)保有自己的股東資格

美國《公司治理規(guī)則》將“當(dāng)時(shí)持股”的要求放寬，規(guī)定股東在被控行為沒有被披露時(shí)取得該股東資格也可以提起派生訴訟。大陸法系的對此的典型立法例代表是日本，日本新公司法對不法行為發(fā)生時(shí)原告股東是否具有股東資格在所不問，僅規(guī)定在被控行為發(fā)生前六個(gè)月具有股東資格即可。同時(shí)允許股東通過公司章程約定更短的持股時(shí)間。

2.法院對股東派生訴訟被告資格的審查

各國立法均認(rèn)可股東派生訴訟的被告應(yīng)是侵權(quán)行為人，但是對侵權(quán)行為人的范圍確定卻大相徑庭，主要有自由式立法模式和限制式立法模式兩種。美國采取的是自由式立法模式，其著眼于對公司利益的全面維護(hù)，立法規(guī)定凡是侵害公司利益的人，也即除公司董事、管理層或控股股東等內(nèi)部人員外還包括公司外部的第三人，均可作為股東派生訴訟的被告。日本采取的是限制式立法模式。日本2005年新公司法相對之前的商法典擴(kuò)大了被告的具體范圍，包括發(fā)起人、設(shè)立時(shí)的董事、設(shè)立時(shí)的監(jiān)事、公司負(fù)責(zé)人或清算人等；這一立法模式重視發(fā)揮派生訴訟對公司內(nèi)部治理活動(dòng)的監(jiān)督職能，充分體現(xiàn)了派生訴訟的立法宗旨和立法目的，并且能夠有效的防止派生訴訟的濫用。

參考文獻(xiàn)：

[1]施天濤.公司法論.北京：法律出版社，2006.

[2]沈四寶.西方公司法原理.北京：法律出版社，2006.