淺談法治的本土資源

摘 要：自20世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)法學(xué)出現(xiàn)了空前的繁榮，其中蘇力教授的“本土資源論”影響很大。“本土資源論”主要著眼于研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)存在的法律多元問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)正在推進(jìn)法治中國(guó)這一現(xiàn)實(shí)情況，本文主要從介紹“本土資源論”的基本內(nèi)容、分析法治建設(shè)中本土資源的價(jià)值與不足為切入點(diǎn)，旨在闡釋研究法律多元現(xiàn)象對(duì)我國(guó)法治建設(shè)所具有的重要意義。

關(guān)鍵詞：法治；本土資源；價(jià)值

一、“本土資源論”概述

在《法治及其本土資源》一書(shū)中，蘇力教授提出了“本土資源論”。他主張當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)的真正立足點(diǎn)是當(dāng)今的社會(huì)生活，主張?jiān)谏鐣?huì)背景下全面考慮法治建設(shè)。針對(duì)本土資源所包含的內(nèi)容，他認(rèn)為本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或者正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。[1]因而他將本土資源限定在三個(gè)方面：即研究中國(guó)問(wèn)題，注重司法，建立學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。此外，關(guān)于從哪兒去尋找本土的資源，他主張要從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找，研究歷史只是借助本土資源的一種方式。

由此可見(jiàn)，本土已經(jīng)形成或者正在形成的制度、習(xí)慣或傳統(tǒng)等都是有價(jià)值的法律資源，我們應(yīng)結(jié)合中國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況及民眾心理可接受程度等因素實(shí)現(xiàn)對(duì)其利用的最大化。因此在我看來(lái)，當(dāng)下中國(guó)法治建設(shè)中的本土資源大體包括以下三層含義：第一層含義指本土的傳統(tǒng)和習(xí)慣；第二層含義指社會(huì)生活實(shí)踐中人們?cè)诮煌姓谛纬傻男碌膫鹘y(tǒng)和習(xí)慣；第三層含義是指集中關(guān)注、研究中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，創(chuàng)造積累新的資源。

二、法治建設(shè)中本土資源的價(jià)值分析

眾所周知，關(guān)于“本土資源”的理論在我國(guó)歷史上是有據(jù)可考的。從清朝末年的“禮法之爭(zhēng)”到20世紀(jì)二三十年代的本土運(yùn)動(dòng)，再到蘇力教授提出“本土資源論”。本土資源的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.重視本土資源可以補(bǔ)充制定法的不足，促進(jìn)制定法的適用

法律不是萬(wàn)能的，不可能圓滿地處理一切糾紛，其本身具有抽象性、穩(wěn)定性，而現(xiàn)實(shí)生活總是千變?nèi)f化的。 [2]從司法領(lǐng)域看，法官不得拒絕裁判是法律賦予的一項(xiàng)義務(wù)，法官在裁判案件中會(huì)面臨“無(wú)法司法”的局面。由此在實(shí)踐層面，法官往往會(huì)通過(guò)各種隱性或者顯性的手段將司法裁判的依據(jù)拓展到國(guó)家正式法律淵源之外，即非正式淵源，主要包括道德、政策、法理、習(xí)慣等。[3]目前在我國(guó)人口構(gòu)成中農(nóng)民占有很高的比例，正如費(fèi)孝通教授在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中所提到的從基層上看去，中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土性的，鄉(xiāng)土社會(huì)的一個(gè)特點(diǎn)就是這種社會(huì)的人是在熟人中長(zhǎng)大的。[4]雖然改革開(kāi)放后城市化進(jìn)程加快，人員流動(dòng)性加快，但是習(xí)慣、道德、禮俗、倫理在社會(huì)生活中仍然發(fā)揮著十分重要的作用。因此，在當(dāng)下法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，需要發(fā)揮本土資源的補(bǔ)充作用，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，從而更好的促進(jìn)國(guó)家法的適用。

2.重視本土資源有利于確立確定的預(yù)期，實(shí)現(xiàn)法律的功能

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的主要功能是維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治。這種觀點(diǎn)是從政治學(xué)角度把法律理解為統(tǒng)治階級(jí)的意志，相反蘇力教授的“本土資源論”主要從社會(huì)學(xué)角度理解法律，他認(rèn)為法律的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便于人們的相互交往行為，除了現(xiàn)代的成文法之外，各種習(xí)慣和慣例等本土資源都能夠確定這種確定的預(yù)期。然而在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，隨著城市化進(jìn)程的加速發(fā)展，陌生人社會(huì)正在逐步形成，人與人之間的信任關(guān)系難以在短期內(nèi)建立，所以國(guó)家制定法有了其實(shí)施的空間。由于習(xí)慣、倫理等本土資源存在于社會(huì)大眾的普遍心理之中，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中人們普遍遵循的行為規(guī)范，因此在實(shí)現(xiàn)法律功能的時(shí)候，應(yīng)對(duì)本土資源進(jìn)行充分的利用。

三、法治建設(shè)中本土資源存在的不足

其一，在適用范圍方面，主要適用于基層社會(huì)，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下可能成為規(guī)避法律的手段，損害了法律制度的權(quán)威性和統(tǒng)一性在以往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的基層社會(huì)中，商品交易往往是小額交易，只要有當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣或者雙方熟悉就可以促成交易。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化所引發(fā)的人員流動(dòng)性加大、社會(huì)分工日益明顯，人們時(shí)?；顒?dòng)于不同的地域之間，因此社會(huì)矛盾糾紛頻發(fā)，很容易產(chǎn)生交易風(fēng)險(xiǎn)，這種情形下，很難追究所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。此外，當(dāng)今中國(guó)走向法治的障礙之一就是國(guó)家制定法得不到應(yīng)有的尊重和嚴(yán)格的執(zhí)行。具體表現(xiàn)在人們忽視制定法而選擇習(xí)慣等解決彼此之間的矛盾沖突，這種規(guī)避法律現(xiàn)象的存在有損于法律制度的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

其二，從當(dāng)代法治現(xiàn)代化的發(fā)展進(jìn)程看，與人們的權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒、社會(huì)越來(lái)越需要國(guó)家制定法的國(guó)情不符。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)上普法宣傳教育的大量開(kāi)展，人們開(kāi)始注重對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)。其次，目前我國(guó)正在推進(jìn)依法治國(guó)，一些法律的修改體現(xiàn)了這一點(diǎn)。鄧正來(lái)教授認(rèn)為，“本土資源論”這種法學(xué)理論模式因“裁剪”或“切割”中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活而與“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”世界相脫離，所以從中國(guó)“立法階段”所存在的各種問(wèn)題來(lái)看，它既不曾試圖也肯定無(wú)力給評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)中國(guó)法律發(fā)展之放心提供一幅作為標(biāo)準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。[5]因此，在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，在立法領(lǐng)域，應(yīng)將那些合理的習(xí)慣等經(jīng)過(guò)立法程序轉(zhuǎn)化為國(guó)家制定法，同時(shí)摒棄那些與現(xiàn)代化法治要求不符的習(xí)慣。

綜上所述，注重本土資源在一定意義上是合理的，但也存在一定的不足。因此在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法律多元現(xiàn)象的研究，特別是國(guó)家制定法與社會(huì)的其他規(guī)范性秩序的互動(dòng)關(guān)系研究，使兩者良性的互動(dòng)，互相改造、適應(yīng)、融合，從而使現(xiàn)代中國(guó)的法治突破困境，找到出路。

參考文獻(xiàn)：

[1]蘇力.《法治及其本土資源》.中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第14頁(yè).

[2]李其瑞.《法理學(xué)》.中國(guó)政法大學(xué)出版社第3版，第56頁(yè).

[3]楊建軍.《裁判的經(jīng)驗(yàn)與方法》—《最高人民法院公報(bào)》民事案例研究.山東人民出版社，第147頁(yè).

[4]費(fèi)孝通.《鄉(xiāng)土中國(guó)》.北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁(yè).[5]鄧正來(lái).《中國(guó)法學(xué)向何處去（下）—對(duì)蘇力“本土資源論”的批判》.《政法論壇》，2005年第3期.

作者簡(jiǎn)介：

郭媛媛（1992～ ），女，漢族，河南靈寶人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2014級(jí)法學(xué)理論專業(yè)研究生。