天目藥業惡斗：誰的手伸得太長

為喬

在天目藥業董事會拒絕股東提名過程中還隱含著另一個更為危險的問題，即現任董事會是否有對候選董事資格進行實質審核的權力？

前陣子的股市亂象，讓人們看到各種投機勢力漠視證券交易法律法規的恣意妄為，其實，在很多上市公司治理中也都能看到類似的、隱蔽的浮躁與投機。如果說前者是瘋狂的圖窮匕現、血肉相搏的話，那么，后者則是大奧深宮里的宮闈密斗、你死我活。無疑，證券市場需要秩序，上市公司需要良治；甚至可以說，上市公司良治乃是證券市場規范運作的基石。

從宏觀角度來看，判斷一家上市公司治理狀況的好壞，即良治還是劣治，其標準依然可以遵循公平與效率兩大思路。上市公司良治的公平標準是指上市公司內部治理的合法性，具體包括上市公司內部治理結構符合公司法律、公司章程的要求；無論靜態的公司內部機構設置，還是公司在實際運作中內部結構之間的動態配合協調，都處在公司法律以及公司章程的框架范圍之內，不存在損害公司投資者（股東）權益的情形。而上市公司良治的效率標準則是指上市公司單位投入與產出之間的比率，具體體現為上市公司是否能夠保持持續的盈利能力，以維護投資者利益，實現上市公司設立之目的。

上述道理并不復雜，然而現實中卻很難看到相關方面的理性決策與審慎經營行為，尤以近年來上市公司大股東，與以公司董事會為代表的公司實際經營管理者之間的矛盾沖突最具代表性。天目藥業公司董事改選攻防戰，就是一例。

越權阻止改選

2015年2月底，在成功持有天目藥業2898.76萬股之后，投資人宋曉明及其一致行動人財通基金、融通資本、長城匯理資管、中融基金，合計持有天目藥業總股本的23.8034%。

4月下旬，宋曉明通過財通基金向天目藥業提出改選董事會成員議案。

原本，在上市公司股權發生變動的情形下，大股東提議改選公司董事、參與公司實際經營決策，并無不當之處。然而，天目藥業的原大股東卻不愿將董事會的控制權輕易拱手相讓。4月24日，天目藥業董事會對改選提案進行表決，9名董事均投了反對票。董事會的反對理由為：天目藥業董事會任期未滿，該提案與《公司章程》沖突，反對將提案提交股東大會審議。那么，董事會能否對改選董事會的議案進行表決，并阻止議案提交股東大會表決呢？

首先，根據我國《公司法》第一百零一條規定：單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時，公司應當在兩個月內召開臨時股東大會。因此，宋曉明及其一致行動人提出召開臨時股東大會，并改選公司董事的請求，合情合理、于法有據；而公司董事會則應在兩個月內組織召開臨時股東大會。

其次，公司法明確規定選舉、更換董事的權限在于股東大會，而不在董事會。我國《公司法》第三十八條規定，“選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項”屬于公司股東會或股東大會的職權。以本屆董事會任期未滿以及提案與《公司章程》沖突為由，阻止公司股東大會的召開，并無法律上的理由。

那么《公司章程》中能不能規定：董事在任期屆滿以前，除法定事由或章程另有約定外，不得被罷免或撤換，股東大會也不能無故解除其職務。本質上講，《公司章程》中的任何規定，都不得以損害股東權益為前提，尤其是股東共益權部分。選舉、更換、改選公司董事，是股東行使共益權的重要組成部分，無論董事會任期是否屆滿，都不能剝奪股東提出并選舉自己認為合適的董事的權利。我國 《公司法》雖未對董事會組成人員更換、改選規則作出進一步明確規定，但并不意味著可以通過 《公司章程》的規定來排除、限制《公司法》賦予股東的各項股東權益。我們說，公司良治必定是在遵守法律的前提下進行，顯然這次董事會的手伸得太長。

任意解釋章程

2015年5月中旬，天目藥業董事會決定于5月29日召開2015年第一次臨時股東大會。雙方的糾纏轉移到另一個戰場：臨時股東大會的召開與董事候選人資格審查。

天目藥業董事會認為，股東未能提交“證明董事候選人有任職資格”的相關材料，因而拒絕將議案列入臨時股東大會審議事項。而宋曉明一方則根據《公司法》第一百零三條第二款“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項”的規定，要求天目藥業在收到議案后的兩天內通知其他股東，并提請召開臨時股東大會。但董事會5月14日收到臨時提案后，以提案上未注明“臨時提案”，因而不適用公司法關于臨時提案的規定為由，于5月20日直接發布公告否決了該項提案。

更令人不解的是，天目藥業發布董事會會議通知和召開董事會時間均為5月19日，并未提前兩個工作日發出董事會會議通知。就好像是一場人們期待已久的拳擊賽，在即將開場的時刻，一方宣稱對方不具有比賽資格，而自行在拳擊臺上完成一場自己左右開弓的獨角戲。恰如投資者感嘆：“上市公司的股權之爭已經嚴重變味，完全沒了規矩，將陷入無休止的爭奪中，小股東跟著倒霉。”公司內部的惡斗已經到了無視公司法律、任意解釋公司章程的地步。天目藥業董事會在程序上將部分股東提案排除在臨時股東大會之外，實際上就是變相剝奪了這部分股東的共益權。

需要注意的是，在天目藥業董事會拒絕股東提名過程中還隱含著另一個更為危險的問題，即現任董事會是否有對候選董事資格進行實質審核的權力？根據公司法理，回答這一問題并不困難，因為選舉、改選、更換董事的權力原本就在股東大會，而不是董事會。在公司存續期間，董事會成員的改選、更換，乃公司運作中的常態現象，由現任董事會對董事候選人資格進行某種形式上的審核，為股東大會改選工作進行事務性準備，并無不當。但這種董事候選人資格審查僅為形式審查，而絕非實質審查，即現任董事會無權對董事候選人資格進行判斷。具體來講，現任董事會可以對董事候選人報送資料的齊備性進行審查，對于資料不全的董事候選人，董事會有責任及時提醒提名股東，要求其補充相應的證明材料；若提名股東拒絕或者無法提供董事候選人相應材料的，董事會也不宜直接決定拒絕董事候選人參選，而應將候選人欠缺相應證明材料的情況報告股東大會，提示股東大會其中存在的法律風險，由股東投票表決，作出最終決定。

5月29日，天目藥業2015年第一次臨時股東大會召開，第九屆董事會成員選出。6月3日起，因公司股東共同籌劃與公司有關的重大事項，天目藥業股票申請連續停牌。6月17日，各股東未就重大事項協商一致，天目藥業復牌。7月8日起，因公司正在籌劃重大事項，天目藥業股票停牌……

天目藥業董事會之爭的故事也許會隨著股市動蕩，漸漸淡出人們的視野，然而，公司治理中的良治與惡斗的現象，定然不會就此銷聲匿跡。監管當局重拳治理資本市場的同時，拿出舉措規范公司內部運作，減少公司惡斗，實現公司良治，也是健全完善資本市場的重要徑路之一。