我國農村土地流轉信托的法律分析

杜惠東

(上海交通大學凱原法學院，上海 200240)

我國農村土地承包經營權的流轉問題向來是理論與實踐層面共同面對的難題。學術界和實踐者都在探索農村土地流轉的新模式。近期值得關注的是，十八屆三中全會再度釋放加速推進農村土地流轉的政策信號后，中信信托、北京信托等多家信托公司推出農村土地流轉信托產品。在我國農村土地長期缺乏流轉的大背景下，信托公司推出土地流轉信托產品堪稱“一石激起千層浪”，具有重要的金融創新意義的同時，也應引起金融法學的關注。筆者試圖在農村土地流轉信托產品進行法律分析的基礎上，對于我國相關法律規定的完善提出建議。

一、農村土地流轉信托簡介

農村土地流轉信托的形式在我國農村地區已經存在多年，但長期以來是由政府背景的信托平臺主導進行的，并未受到真正的信托公司的青睞。自2013年開始，中信信托、北京信托先后試水農村土地流轉信托市場，農村土地流轉信托方才得到金融界的廣泛關注。由于各地信托模式存在差異，本文以中信信托公司、北京信托公司的產品為基礎，對于土地流轉信托展開法律分析。

按照中信信托的規劃，完整的“中信模式”包括三個部分。［1］涉及土地流轉的信托是第一部分財產權信托，如農戶通過安徽埇橋區政府將土地承包經營權作為信托財產委托給中信信托，中信信托按期分配信托收益，到期歸還土地經營權。但實際土地的經營者卻并非中信信托。信托公司需要把土地轉租給安徽帝元現代農業投資有限公司，由安徽帝元承擔項目開發經營者的角色，并通過中信信托向農戶支付地租收入以及增值收入。與中信信托“服務商+混合結構化設計”的模式不同，北京信托的土地流轉信托采用了“雙合作社模式”，即“土地合作社”+“專業合作社”。［2］首先將擬進行信托的土地經營權確定到村民個人，再由村民以其土地經營權入股土地合作社，土地合作社作為委托人，以土地經營權在北京信托設立財產權信托。這一模式流轉土地的經營主體為當地種植大戶發起的“專業合作社”，北京信托代表土地信托將土地租賃給“專業合作社”。

二、農村土地流轉信托的概念與特征

結合目前的農村土地信托實踐，本文所討論的農村土地流轉信托實際是上指農民承包地的經營權信托，即委托人(土地承包經營權人)在一定期限內將土地的經營權委托給受托人(信托公司)，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義為受益人利益或特定目的進行管理和處分的行為。這種農村土地信托實踐具有如下特征:

(一)農村土地信托是商事信托

信托可以細分為民事信托與商事信托。商事信托通過商業性設計，由受托機構負責執行信托事務，受益人則享有類似于投資其他企業模式所獲得的利益。［3］無論是從信托設立行為的性質，還是從信托服務機構的性質而言，我國農村土地流轉信托都屬于商事信托。農村土地信托也由此具有了商事信托的主要特征:首先，受益人往往與委托人是合一的;其次，受益人取得受益權屬于有償取得;再次，受托人的意志在信托財產管理中作用更加突出;最后，委托人(受益人)的利益受到特別保護。［4］

(二)信托財產是承包土地的經營權

信托財產是指委托人通過信托行為轉移給受托人并由受托人按照一定的信托目的進行管理和處分的財產。信托財產的范圍包括貨幣、動產、不動產、財產權利等。首先，由于我國實行農村土地集體所有制，農民僅僅擁有土地的使用權，而沒有所有權。因此，農村土地信托的標只能是設立于土地之上的財產權利，而不能是土地本身。這一點是我國農村土地信托區別于其他土地私有制國家的土地信托的重要特征。其次，這種財產權利是承包土地的經營權，而非土地承包經營權。由于我國《物權法》和《農村土地承包法》僅僅規定了土地承包經營權，并且明確規定這種土地承包經營權可以流轉。因此，部分學者認為農民可以處分土地承包經營權，而沒有對這種權利進一步劃分。從規范分析的角度，我國《農村土地承包法》的表述的確可以理解為“土地承包經營權可以依法流轉”，但是這種理解并不利于農村土地流轉的實踐。首先，我國農村土地承包權與集體經濟組織成員的身份息息相關，土地承包經營權的長期流轉可能影響轉讓農戶作為本集體經濟組織成員的相關權益。其次，承包關系涉及發包方與承包戶雙方，承包關系的流轉相比經營權的流轉無疑增加了交易成本，而且可能使流轉遭受發包方的干預。最后，按照決策層在對十八屆三中全會上《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的解讀中也已經明確，經營權已經從承包經營權中單獨分離出來承包戶對于土地的承包權一般不發生改變，流轉的僅僅是對于土地的經營權。［5］

(三)土地信托在期限上受到農地承包經營權期限的限制

農村土地流轉信托法律關系中，信托合同的期限受到土地承包經營合同剩余期限的限制。根據我國《農村土地承包法》規定，耕地的承包期為三十年，草地的承包期為三十年至五十年，林地的承包期為三十年至七十年。作為委托人的土地承包權人與受托人應在該法規定的土地承包期內設定信托合同的期限，最長不得超過土地承包期的剩余期限。若當事人約定的信托期限超過土地承包期的剩余期限，根據我國《合同法》規定，超過部分應歸于無效。

(四)信托財產最終應流轉至從事農業生產經營的組織和個人

我國《物權法》規定，土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權流轉，未經批準不得將承包地用于非農建設。我國《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定，受讓方應當具有農業經營能力。土地承包經營權信托是流轉的一種方式，必須符合法律對于土地流轉規定。因此，信托公司在農村土地信托中只能承擔中介服務的職能，最終應將土地承包經營權流轉至從事農業生產經營的組織和個人。這不僅是法律規定使然，也是信托公司經營的必然選擇。

三、農村土地流轉信托的意義

(一)現有農村土地流轉方式的弊端

我國農村土地的基本制度是農村土地聯產責任承包制，農業土地處于分散經營的模式但近年來，分散經營已經愈來愈不適合我國的農業發展需要?，F實需要在保障農民享有土地承包權的基礎上，使土地的經營權流轉至具有資金、技術和管理能力的現代農業生產經營者。目前，我國《農村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓等土地承包經營權流轉的方式。此外，在信托公司參與土地流轉之前，紹興、益陽、沙縣等地已經初步探索了土地流轉信托的模式。然而，這些流轉方式仍然存在一定的弊端，無法適應現代農業發展的需要。

1．轉包、出租、互換、轉讓等形式，不利于土地的集中經營。首先，互換沒有實現土地的經營權的集中。其次，轉讓方式下，受讓土地承包經營權的農業生產經營者需要取得發包方的同意，無疑增加了土地流轉的交易成本。最后，轉包、出租的流轉方式雖然比較靈活，但是對于一般的農業生產經營者，發現具有流轉土地意愿的承包戶，并挨家挨戶地簽訂土地的流轉合同堪稱費時費力，交易成本高昂。由于《農村土地承包法》中流轉方式的這些特點，導致實踐中土地的流轉多發生在親朋好友和本村村民之間，基本上是短期行為，并沒有實現土地的集中，促進現代農業生產經營。

2．反租倒包和紹興、益陽、沙縣等地的信托模式均由政府主導，土地承包權利人的意愿沒有得到充分重視?！胺醋獾拱币源彐偧w經濟組織為中介，將承包戶的承包地在原有承包權存在的前提下，以集體的名義反租，再將集中后的土地出租給其他企業或個人，形成規模化經營。紹興、益陽、沙縣等地的信托模式，則是由政府出資成立的信托中介組織，實現土地承包經營權從承包戶向農業企業流轉的過程。相比前述自發性的流轉方式，這些土地流轉方式流轉期限長，流轉規模大，一定程度上適應了土地集中經營的需要。但是，這些模式由于是政府的參與，自然存在“政府失靈”的危險。一方面，權力者可能謀求“權力尋租”，強迫承包戶進行土地流轉，侵犯農戶的利益，威脅農戶作為土地承包經營權的權利主體地位;另一方面，權力者也可能為所謂的“政績”等利益，在不適宜流轉的地區強迫農戶流轉，導致農民失地，危及社會穩定。

(二)新型農村土地流轉信托的意義

1．有利于實現農村土地的集中經營。在我國農村土地集體所有制和農村土地聯產承包制的前提下，信托對于實現土地的流轉具有天然的制度優勢。信托制度實現了農村土地所有權、承包權和經營權的分離，把土地的經營權引入到市場。通過農村土地信托，無力耕種或外出務工的農戶可以將承包土地的經營權委托于信托公司，由信托公司出租給農業生產經營者這樣不僅避免了農村土地的拋荒，而且可以集中土地的經營權，實現土地的規?；洜I，提高效益。

2．有利于維護農民的權益。首先，農民通過信托實現土地流轉后，可以擺脫土地的束縛全身心地投入第二、三產業之中。其次，農民每年可以在土地流轉中獲取收益，不僅包括土地流轉的固定收益，而且可以分享土地規模化經營帶來的增值效益。再次，在信托關系終止后農戶可以繼續行使土地承包經營權，實現基本的生活保障。最后，新型土地信托完全是市場化的運作，維護農戶作為土地承包經營權的主體地位，避免了權力尋租對于農戶利益的侵害

3．有利于農業的產業升級。信托公司介入農村土地的流轉，充當中介組織，可以降低整個土地流轉的交易成本?，F代社會強調通過專業分工，降低生產成本。農業生產經營者的優勢在于農業生產，而分別與眾多的農戶協商土地的轉包或出租，可能抵消農業規?；洜I的效益。信托公司此時作為專業的中介組織出現完成集中土地承包權的任務，可以為有益于農業土地規?；洜I的企業或個人提供現成的土地。經營者與信托機構進行談判，相比與眾多的承包戶分別談判，極大地降低了交易成本，進而有利于更多的資本進入農業規?；纳a經營領域，推動農業生產的產業升級。

四、農村土地流轉信托法律評價

(一)從法學理論的角度，信托制度本身便具有極大的靈活性

一般認為，信托制度源于英國的用益制度其產生的目的便是為了規避當時英國政府對于土地流轉的限制。［6］在法院基于衡平法對于信托制度予以法律認可之后，這種制度可以靈活管理財產的優越性也逐漸得到了人們的利用與發揮。信托制度從土地領域擴展至其他社會領域，從英美法系國家引進至世界上大多數國家在現代法律體系中，信托的彈性架構，滿足了人們設立信托的各種目的和動機。因此，在不改變農村土地法律體系的前提下，實現土地流轉的目標，靈活方便的信托制度具有極大的優越性。

(二)從法律實證分析的角度，《信托法》《物權法》《土地承包法》等法律法規尚不完善

1．依據《信托法》，信托制度本身允許設立農村土地流轉信托?！缎磐蟹ā返?1條是設立信托的禁止性規定。農村土地信托的信托目的、信托財產的性質以及受益人范圍等，均與該條規定不存在沖突。但是，《信托法》對于信托的法律評價并不是封閉的，而是主動參考了其他法律法規的評價。例如，《信托法》第14條規定:法律、行政法規禁止流通的財產，不得作為信托財產;法律、行政法規限制流通的財產，依法經有關部門主管批準后，可以作為信托財產。因此，評價農村土地流轉信托的合法性，歸根溯源，還是需要回歸《物權法》《農村土地承包法》等關于農村土地流轉的法律法規。

2．依據相關農村土地流轉的法律規定，農村土地可以在一定范圍內流轉。首先，法律允許信托作為農村土地的流轉方式?！段餀喾ā返?28條規定，土地承包經營權人有權依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。《土地承包法》第32條規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。雖然這兩條法律均沒有把信托明確規定為土地流轉的方式，但是立法表述也明確表明法條中的列舉僅僅是不完全列舉，這樣就為農村土地流轉信托的設立預留了空間。如果依照“法無明文規定即可為”的理解，信托完全可以作為農村土地流轉的合法形式。其次，法律允許農村土地承包經營權在一定條件下流轉?！掇r村土地承包法》規定，受讓方須有農業經營能力。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定，農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。因此，在受讓方符合上述條件的前提下，農戶完全可以通過信托方式實現土地承包經營權的流轉。

3．農村土地流轉信托存在一定的法律風險。作為信托業的金融創新產品，農村土地流轉信托自然面臨著經營風險、政治風險等。本文僅僅從法律角度，對于該產品的法律風險進行分析。

首先，農村土地流轉信托沒有得到法律明確保護。目前，信托作為農村流轉的方式并未得到任何法律法規的確認，僅僅是在各地實踐中得到開展。雖然“法無明文規定即可為”，但在法律法規缺乏穩定性和私主體的信賴利益缺乏保護的大環境下，沒有明確的法律保護就意味著委托農戶和信托公司的信托協議存在一定法律風險，無疑不利于推廣農村土地流轉信托的實踐。

其次，土地信托登記制度有待完善。物權公示是物權法的基本原則，具有保障交易安全和鼓勵交易的法律意義。而信托的設立，意味著信托財產的所有權從委托人轉移至受托人因此應當對這種權利狀態的變動進行公示。我國《信托法》第10條規定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續，應當依法辦理信托登記。但是，具體如何辦理登記手續缺少相關的法律依據。只有按照《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定，由發包方備案并報告鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門，由鄉鎮承包管理部門辦理登記因此，既有的規定相當簡略粗疏，而且主管登記的部分層級也較低，不利于土地流轉的安全。

再次，信托公司的法律地位需要進一步解釋。農村土地流轉信托的設立，意味著土地承包經營權從承包方流轉至信托公司。但是《農村土地承包法》要求，受讓方須有農業經營能力。雖然目前的農村土地信托實踐最終的受讓方具有農業經營能力，但是按照信托的架構，信托公司作為受托方管理農村土地經營權的環節與該規定是存在矛盾的。如何解釋該問題，亦是農村土地信托開展需要解決的法律問題。

五、農村土地流轉信托的立法完善

(一)立法專門規制農村土地流轉信托

當前我國法律體系中只有《信托法》對于信托業的開展進行規制。然而，我國信托業蓬勃發展，僅僅依靠一部法律實現對于農村土地流轉信托在內的各類信托的有效監管，顯然是不現實的。在信托業比較發達的日本，不僅有《信托法》《信托業法》等法律作為信托業的一般法律，也有《貸款信托法》《證券投資信托法》《土地信托法》等法律對于不同類型的信托業務進行特別規制。這種立法模式顯然值得借鑒。因此，在我國農村土地信托實踐如火如荼的同時，立法部門應盡早出臺相關法規對農村土地流轉信托加以指導。當然，考慮到農村土地流轉信托仍然處于摸索實驗階段，應以行政法規或部門規章的形式進行立法為宜，待未來相關經驗成熟后再上升至法律。

(二)受托人的資格

早在信托公司正式涉水土地流轉之前，無論是“紹興模式”“益陽模式”還是“沙縣模式”，信托受托人均是由政府出資設立的信托機構，具有強烈的政府色彩。也正是基于這種土地信托實踐，有學者提出由“具備條件的法人組織充當受托人”，具體可以包括“土地信用合作社、信托服務中心或者土地信托投資公司”。［7］筆者認為，在確定受托人資格的問題上，首先應該明確政府在農村土地信托中的角色。信托作為現代金融業的一種組織形式，本身便是市場自發形成。考察國外的信托實踐，農村土地信托完全是商業化的運行模式。我國農村土地信托開展的政策背景也是“使市場在資源配置中起決定性作用”。如果使政府背景的信托中介機構與信托公司開展競爭，顯然有悖于市場的公平競爭，易使行政力量對于土地信托進行不當的干預。此外，我國《信托公司管理辦法》規定，未經銀監會批準，任何單位和個人不得經營信托業務。地方政府出資設立信托機構也難以與銀監會對信托業務的有效監管相協調。因此，應明確規定農村土地信托的受托人為信托公司。

(三)委托人的資格需要確定

在土地流轉發生前，農民顯然是土地承包經營權的權利人。但是，在目前的兩單農村土地流轉信托案例中，委托人均不是農民。北京信托案例為農民以土地承包經營權參股的桃園村土地股份合作社，中信信托案例為安徽宿州埇橋區政府。在土地流轉信托的討論中，已經有學者提出，村委會不適宜作為已經發包的土地承包經營權的委托人。［8］筆者認為，區政府與村委會能否作為委托人的理由是相通的。首先，這樣的主體可能憑藉法律的不完備之處，侵蝕農民利益，攫取級差地租。其次，具有行政色彩的主體是對于農民土地承包經營權規定的踐踏，不利于理順法律關系。至于土地股份合作社作為委托人，則是農民通過入股方式流轉土地承包經營權方式的體現，應予承認。總體而言，在委托人資格確立問題上，應尊重農民的自主意愿，允許農民在符合法律規定的前提下，按照市場化的運作方式，流轉土地承包經營權。同時，應注意排除村委會、地方政府的干預。

(四)信托公司合法地位的確認

2007年《物權法》的出臺確認了土地承包經營權的物權性質，但是同時又對其流轉設立了種種限制。有的限制是考慮到我國絕大多數農村的農民在較長期間內還得依靠承包經營的土地為生，不能因隨意轉讓而喪失賴以生存的土地;而有的限制則是從國家保護耕地的全局性利益出發。比如，《土地承包法》規定，受讓方不得將承包地用于非農建設，不得改變土地的農業用途。但是，該法同時規定，受讓方須有農業生產經營能力。如前所述，這樣的規定成為信托公司參與農村土地流轉的法律障礙。有學者提出，受讓方必須“從事農業生產經營”的規定符合“不將承包地用于非農建設”的立法宗旨，但對于受讓方必須是“農戶”的要求，無論從農民失地還是保證農業用途角度都沒有實際意義。［9］因此，未來的立法修訂應刪除該款規定，以確認信托公司的合法地位。

(五)受益權的流轉限制

信托受益權是指受益人在信托中享受信托利益的權利。一般認為，信托受益權屬于物權因此，從理論上，信托受益權應當可以流轉。我國信托法也規定，受益人的信托受益權可以依法轉讓。然而，農村土地流轉信托的受益權則有其特殊性。如前所述，國家之所以對農村土地承包經營權的流轉施加種種限制，其重要原因便是由于農村土地承包經營權擔負著保障廣大農民基本生活的重任。但是，農村土地之所以需要流轉，是由于我國部分地區面臨著農村土地資源浪費和農業產業升級的困境。如果農村土地信托的結構設計同時可以滿足這兩個政策目標，那自然是兩全其美。當前我國農村社會保障體系尚不健全，每年獲取一定收入的受益權可以為失地農民的生活提供基本的保障因此，立法應當限制農村土地流轉信托的受益權的流轉。

(六)農村土地信托登記制度

目前我國法律對于信托登記機關沒有統一的法律規定。學術界的觀點主要有兩種:一是沿用已有的物權登記機關，為其增加信托財產登記的職能;二是建立一個統一的信托財產公示機關。［10］筆者認為，信托登記的目的歸根結底在于保障信托財產的交易安全，信托財產權利的轉移登記是信托登記的核心內容。因此由辦理相應財產權轉移登記的機關同時擔任信托登記機關最為合適。一方面可以節省交易成本，便于政府管理，提高經濟運行效率和行政管理效率。另一方面是“便民”，既方便信托當事人辦理信托登記，又方便公眾對信托登記的內容進行查詢，從而更有效地保護信托當事人及第三人的合法權益。

信托登記的申請人，有學者認為應以受托人作為主要義務人，理由是農民作為委托人時法律意識淡薄以及受托人因實際管理土地更加便利。［11］筆者認為，這種論斷是不切實際的。農村土地承包經營權的流轉，是以土地確權登記作為前提的。因此，辦理財產權的轉移登記，應該由轉讓方和受讓方共同申請辦理。如果僅憑受托人一面之詞辦理登記，那么權利登記的法律意義就形同虛設。因此，信托登記的申請人即登記的義務人。

農村土地流轉信托作為我國信托業的金融創新產品，符合黨的十八屆三中全會精神，對于我國農業現代化的發展具有重要意義。然而，相比現有的農村土地流轉方式，農村土地流轉信托仍然存在一定的法律風險。因此，法律需要回應社會現實的需要，通過相應的立法活動推動農業經濟的新發展。

［1］唐真龍．中信信托推出國內首只土地流轉信托［N］．生活日報，2013-10-15．

［2］北京信托推股權化雙合作社模式，首單土地信托落地無錫［N/OL］．21世紀經濟報道，2013-11-07．

［3］施天濤，周勤．商事信托:制度特性、功能實現與立法調整［J］．清華法學，2008，(2)．

［5］馮華，陳仁澤．陳錫文:農村土地制度改革 底線不能突破［N］．人民日報，2013-12-05．

［6］唐義虎．信托財產權利研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2005．

［7］龐亮．構建我國農村土地信托制度的法律思考［J］．東北農業大學學報，2012，(5)．

［8］吳興國．建構農村土地信托制度——破解“三農”難題［J］．上海市經濟干部管理學院學報，2003(9)．

［9］張紅霄．農村土地承包經營權及其流轉性質的法律辨析［J］．河北法學，2011，(6)．

［10］龍云．完善信托財產登記制度的若干建議［J］．上海金融，2004，(1)．

［11］曾玉珊．論農村土地承包經營權信托登記制度［J］．徐州工程學院學報，2012，(2)．