商會自治權研究

王 芳，周龍杰

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

一、商會自治權的含義及其合理性

（一）商會的概念

近年來，各領域學者對于商會的研究如火如荼，然而各領域的研究都沒有對商會的概念做出精準的釋義，法學領域亦然，有的學者甚至在不做任何概念區分的情況下就對商會的地位、功能和權利等進行論述，這樣難免導致理論上難以自圓其說。因而對于商會概念的界定十分有必要。

有的學者在承認商會概念模糊的基礎上對商會的性質進行研究，如“商會是個廣義的概念，它包括了商業協會。而由于在已有的關于商會的研究文獻中，商會這一概念往往與行業協會不做細致區分，而是依照行文的需要互相替代使用”。［1］該研究承認商會有廣義與狹義之分，但卻將商會與行業協會不做區分而混合使用，這樣顯然不可取。也有學者認為“商會是由商事主體依法設立的民間性、自治性、規范性、服務性和非營利性社團法人組織”。［2］該觀點將按地區組建的商會排除在外，具有極大的片面性。亦有觀點認為“商會是商人（企業）為維護自身利益及協調行業內的生產經營秩序，降低市場活動中的各種交易成本而構建的自治自律組織”，［3］這一觀點又將具有一定行政職能的“半行政性”商會排除在外，難以服眾。

筆者認為，商會是指依據我國現行法律規定，以促進工商業交易，為工商業者服務，維護工商業秩序而成立的非營利性的商會團體法人。

（二）商會自治權含義

“自治”顧名思義就是自己治理自己，是相對于他治的一個概念，其基本內涵就是自己解決和管理自身事物的權力和能力，是自己事物決定權的延伸。［4］對于商會自治權的定義，學者們并沒有達成一致的意見。筆者認為商會自治權，即商會的自治權利，也就是商會出于維護本行業及其成員的共同利益的需求，基于商會內部章程或法律規定而取得的在組織內部的自我管理、自我約束和自我服務的一種權利。

商會自治是商會最重要的表征，商會自治包括商會自主和商會自律。商會自主即商會作為一個獨立主體，不受任何其他主體的支配與干涉，能夠獨立地籌措自己的資金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。商會自律是指商會成員共同制定規則，以此約束自己的行為，實現行業內部的自我監管，保護自己的利益。

（三）商會自治權合理性

作為商會最重要的表征，商會自治有其正當性和合理性，筆者認為，主要表現在以下幾方面：

首先，“自己決定權”是商會自治的倫理基礎。［5］“自己決定權”，通俗而言就是自己的事情自己自主決定的權利。商會的“自己決定權”就是對于商會的內部事務，商會有權自己決定并對此決定自主承擔責任的權利。社團自治是聯合的個人的自治，“自己決定權”作為個人自治的倫理基礎，同樣可以說明社團自治的正當性。

其次，商會自治是商會民主功能發揮的必要前提。商會作為市民社會一種“基礎性力量”，其發揮制約國家權力的民主功能也必須以自治為前提。

再次，商會自治是商會經濟功能實現的前提和基礎。如前所述，商會在一定程度上可以彌補“市場失靈”和“政府失靈”的缺陷，提供一些特殊公共產品，但這一功能的實現是以商會自治為前提的。

最后，自治是現代商會發展的目標和價值取向。無論是在西方國家還是在我國，自治自古以來都是商會最重要的表征。從西方行會的起源看，其是在城市爭取自治的過程中生發的一種自愿組織，商會的運作經濟自由主義、人文主義等各種社會思潮的影響，所以自治性在商會身上體現得愈加充分。從我國商會發展歷史看，自治是商會一直追求的目標?？梢?，自治是商會發展歷史的主流，更應當成為現代商會發展的目標和價值取向。

二、商會自治權內容

由于我國并沒有出臺關于商會的法律，對于商會的權利與義務、功能與治理結構等尚處于理論研究階段，并且學者們也并未達成一致?？v觀各學者的學術研究，立足我國構建多層次治理格局，筆者認為商會自治權的內容應該主要包括以下幾方面：

（一）監督管理權

行業協會的監督管理權主要是指行業協會為保護行業及其成員的共同利益，基于法律規定或者是內部規章制度進行自我管理、自我約束和自我監督的權力。

商會的監督管理權的設置是十分有必要的，因為只有能充分進行自我監督和管理的行業協會才能更好的為成員爭取共同利益，抵御共同風險。監督管理權主耍包括以下內容：

第一，日常管理權。即商會對其成員進行常規指導和日常管理的權力。比如：開展商業交流、業務和技術培訓、咨詢服務以及協調關系。

第二，認證權。即商會為了規范成員的活動，對其成員的行業產品準入資質、技術水準、產品質地以及服務質足等信息進行認定和審核的權利。由于商會對本行業產品所擁有的信息優勢，由商會進行認定、審核顯然更為科學和準確。

第三，檢查監督權。即商會對其成員的日常經營活動進行監督和檢查的權力。綜上所述，商會擁有其他機構難以比擬的信息優勢，并且對行業專業標準有更專業的認識，由其享有檢查監督權顯然更為適宜。

（二）爭端解決權

爭端解決權即商會所享有的對其內部成員之間、商會與其成員之間、成員與外部市場之間發生的糾紛進行調解或仲裁的權力。

相較于傳統的國家司法機構，由商會享有一定的爭端解決權具有功能上的優勢。因為商會在信息方面擁有的優勢，以及其專業性使然，由商會進行調解或者仲裁更能有效的解決當事人之間的糾紛，其調解結果更容易為雙方所接受，更容易被執行。這樣更能節約當事人的時間和金錢成本，從而有效地促進商事交易，維護商事交易秩序。

（三）規章制定權

商會所享有的規章制定權主要表現在商會應當有權在不與現有法律法規相沖突的情形下，針對商會內部組織活動、行為規范制定規章制度的一種權力。

筆者認為，我國商會的規章制定權應大致包括以下幾類：

1.基礎規范。這主要是指商戶章程，商會的設立目的、服務宗旨、入會、退會程序、組織機構、權利義務、資產管理、章程修改以及爭端解決等規定，都在章程中予以明確規定。

2.行為規范。主要包括職業道德規范、行業準則或行業標準，例如《上海市物業管理行業規范》。

3.獎懲規范。即商會基于其日常管理權對其成員行為的肯定或者否定評價。

4.爭端解決規則。即商會基于其爭端解決權解決內部成員之間、商會與其成員之間、成員與外部市場之間發生的糾紛的程序性標準。

（四）制裁處罰權

所謂制裁處罰權是指商會為了維護商會整體利益與成員的共同利益對于商會成員的個人損害行為（即損害商會或者是成員共同利益的行為）或者是違反商會章程的行為進行制裁處罰的權力。

筆者認為，商會享有制裁處罰權的依據在于：成員進行商事活動時勢必會追求利益最大化，這樣難免會造成成員個人利益與商會整體利益之間的沖突，商會基于商會章程對于成員的損害行為制裁處罰不僅有利于保護商會整體成員的利益，更有利于維護商會章程的權威性和內部強制性，同時更有利于維護商事交易的高效與規范，節省一部分國家行政資源。

（五）起訴權

商會享有起訴權，即是商會以自己的名義對損害商會整體利益或者是商會成員利益的第三方，提起訴訟或者參加訴訟的權力。

筆者認為，商會的起訴權應有如下幾種情形：1.商會的自身利益受到侵害時，商會有權直接提起訴訟。2.當商會成員利益受損時，商會應當享有訴訟權。如美國和歐盟的反傾銷法律都規定，反傾銷的起訴人即可以是政府反傾銷機構和相關制造商、批發商，也可以是商會等非企業法人組織。3.當商會所代表團體利益受到侵害時，商會享有基于團體利益維護而產生的訴訟權。雖然此點在我國法律中無明確規定，但從立法研究與司法實踐的發展來看，乃大勢所趨。4.充當訴訟委托代理人。根據我國《行政訴訟法》的規定，商會作為社會團體可以接受社會成員委托作為訴訟代理人參加行政訴訟。5.支持訴訟。即對受損害的會員單位提起的訴訟給與物質和法律幫助。［6］

三、我國商會自治權現狀

黨的十八屆四中全會提出“支持行業協會商會類社會組織發揮行業自律和專業服務功能，構建多層次依法治理、提高社會治理法治化水平”的重要工作目標。為商會的發展指明了方向，亦使得商會的發展迎來春天，商會建設在我國不斷壯大。但如從我國商會的運行現狀來探視行業協會自治權的行使，不難發現在商會自治權在行使過程中，存在著管理體制混亂、內部治理弱化等諸多問題，其具體表現為以下幾個方面：

（一）商會法制法規建設滯后

面對大量存在的商會，目前我國并沒有一部統一的關于商會的專門性法律。對于商會的管理，主要依據《社會團體登記管理條例》、單行法律中有關行業協會的規定以及地方性法規和其它規范性法律文件。現行我國關于行業協會的法律規范體系并不完整和健全。①我國現有的商會法律體系可歸納為：1.國務院1998年頒布的《社會團體登記管理條例》，該條例是目前我國針對各類社會團登記管理的總的行政法規，也是目前與商會和行業協會有直接關系的最高效力的行政法規；但由于該條例屬于行政法的性質，并不適合作為商會自治的一般法律依據。2.專門針對工商領域的商會和行業協會的法規和規章，主要是國務院各部委制定頒布的部門規章、規定，以及地方性法律文件。例如《外國商會管理暫行規定》、、《上海市行業協會暫行辦法》、《溫州市行業協會管理辦法》等3.原國家經貿委近年來印發的若干文件，包括：1999年的《關于加快培育和發展工商領域協會的若干意見》以及2002年的《關于加強行業協會規范管理和培育發展工作的通知》，嚴格來說這些文件不具有法律效力。專門性法律的缺失，使得行業協會法律地位不明、職能不清、體系混亂，行業協會自主治理的權威弱化，必然導致行業協會諸多問題不能自主解決，從而嚴重影響行業協會自治權的功能發揮。而《社會團體登記管理條例》給予的原則性規定，過于寬泛和籠統，缺少對行業協會這一類社會團體存針對性的規范和可操作性的指導，給行業協會的運行和管理帶來諸多不確定性。

（二）政府控制干預現象嚴重

由于歷史上計劃經濟的影響，我國現在有大量商會由原來的政府行業管理部門轉制而來。由于這些主要成員并不來自于商會內部，不但不能真正代表成員的利益，而且還會使商會的行政色彩濃厚，會使商會管理職能仍被原政府部門干預或控制。當然，行業協會的自治發展需要政府的有力支持，需要政府的必要約束和監督。但這必須限制在一定的程度和范圍內，否則商會自治無從談起。

（三）商會自身建設不足

當下，我國商會功能主要偏重于為配合政府相關部門的職能發揮提供服務，并不能真正代表商會或者是成員的利益，也不能很好的為成員服務。與通過立法游說以及參與政策制定等制約政府職能、實現行業利益最大化的美國商會相比存在不小的差距，國內的商會對成員企業的管理遠比對成員的服務多得多，這樣就使得商會無法吸引更多的企業成員。由于缺乏新鮮的年輕人力資源和充足的經費保障，行業協會的可持續發展無法實現，其自治權的實現更無從談起。

（四）管理體制混亂

我國目前對商會實行嚴格的雙重管理體制和單一的“一地一業一會”原則。雙重管理體制即商會的成立不僅需要向相應的業務主管申請同意，也需要向負責社團登記的相關民政部門進行登記的制度。所謂“一地一業一會”是按照我國現行法律的規定，同一行業已有商會的情形下，對于業務范圍相同或者是相近的社團，登記機關不得予以登記。雙重管理體制和“一地一業一會”原則不符合商品經濟不斷發展之下社會分工越來越細化的現狀，同時商會壟斷亦使得商會服務質量無法提高從而影響商會自治效能的發揮。

四、實現我國商會自治權的路徑

（一）加快統一商會法立法的出臺

結合我國地方立法實踐經驗的探索總結，適當借鑒發達國家立法，我國應盡快制定并出臺一部符合中國特色社會主義市場經濟發展的《商會法》，并據以完善相關法律體系。以《商會法》賦予商會獨立的法律地位，為其自治功能的有效發揮提供法律保障。

筆者認為《商會法》需要從以下幾個方面加以注意：第一，明確商會法的立法指導思想為“權利本位”、“權力制約”和“規則至上”；第二，給予商會獨立地位，實現商會的“去行政化”；第三，注意權利的保護和救濟，在立法中應注重對商會權利的保護，對于違法或失職行為，也應當依據法律，予以相應懲處。

（二）逐步將政府相關職能向商會轉移

目前我國政府已不再是唯一的公共管理主體，商會作為“承接政府部門社會職能，幫助政府治理社會的組織”已然登上社會公共管理的舞臺，與國家政府共同構成公共管理的重要主體，并成為推動社會公共管理的中堅力量。行業協會在掌握專業知識、了解成員情況及發現違規行為等方面有著得天獨厚的優勢，基于社會整體利益的最大化，政府應當在最短的時間內、最大程度上實現政府職能的轉變，將原本屬于行業協會的權力歸還給行業協會，使其真正的實現自治。

（三）確立商會自治原則

將自治優先原則設為商會自治原則的首位，不但可以防止國家公權的再次高度干預管制，還可以促進行業協會更好地發展，是確保商會自治權實現的實質保障。需要注意的是，完善商會內部治理結構、規范商會內部管理行為、引進培養商會專業服務人才對于實現商會自治權具有重要制度的意義。

（四）建立完善商會內部監督及商會間監督制度

鑒于成員直接監督的難以參與、社會監督大環境的缺失以及相關法律制度的不完備，筆者認為在商會內部增設專門監督機構——監事會，由其對商會的日常工作狀況、具體重大決策行為以及財務收支情況的監督是十分有必要的。建立并完善行業協會之間的相互監督，不但可以更快、更準的發現問題，還可以實現行業協會監督機制的完善。

（五）加強商會自身職能建設

要不斷完善商會內部組織結構、培養引進商會專業服務人才，增強商會對成員的服務職能，吸引更多的企業成員加入商會，優化拓寬商會的經費來源和渠道，不斷增強商會自身的職能建設。

［1］馮巨章.商會的性質與治理：近期文獻的研究進展［J］.經濟問題探討，2010（08）：120.

［2］肖海軍.論我國商會制度的源起、演變與現狀［J］.北方法學，2007（04）：55.

［3］周林彬，董淳鍔.中國商會立法芻議：從契約的視角［J］.南開學報：哲學社會科學版，2007（02）：63-64.

［4］馮果.自治：商會法律制度的靈魂［J］.國家檢察官學院學報，2008（03）：129.

［5］魏靜.商會法律制度研究［D］.重慶：西南政法大學，2007（03）：60-61.

［6］李文.論商會的權利與義務［J］.中國證券期貨，2010（01）：96.