對販賣毒品中“販賣”目的及既未遂的認定

葛立剛

一、基本案情

被告人鄭某于2012年12月19日13時許，經事先電話聯系，將3包白色晶體（7.76克，檢出氯胺酮成分）以人民幣1000元的價格販賣給王某，成交后被公安民警當場抓獲，并在鄭某的身上查獲13包白色晶體（56.39克，檢出氯胺酮成分）。

當日，鄭某還先與福建上家電話聯系并匯款支付購毒款人民幣59700元，后上家將內有6包白色粉末（計5952.11克，檢出氯胺酮成分，含量為79.15%）的蛇皮袋托運至上海市滬太路中山北路長途客運站，長途客車到站后被公安民警查獲，并繳獲涉案毒品，而被告人鄭某因上述販賣毒品行為被抓，未能前往提貨。

二、爭議問題

第一，能否以先前的販賣毒品行為推斷鄭某在第二節事實中也具有“販賣”目的，從而認定被告人鄭某在該節事實中也構成販賣毒品罪？

第二，為販賣而通過汽車托運購買毒品，尚未收貨即被抓獲，應認定販賣毒品罪既遂還是未遂？

三、評析意見

（一）在販毒現場外查獲的毒品除非有相反證據證明，均應推定行為人具有“販賣”目的

本案指控的第二節犯罪事實中，被告人鄭某實施的是收買毒品的行為，而不是毒品出售行為。根據1994年最高人民法院《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》（以下簡稱“1994年《解釋》”）第2條的規定，販賣毒品不僅包括“明知是毒品而非法銷售”，也包括“以販賣為目的而非法收買毒品”，因而認定本節事實是否構成販賣毒品罪，關鍵在于判斷被告人鄭某的收買毒品行為是否具有“販賣”目的。

2000年最高人民法院印發《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定，“對于以販養吸的被告人，被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節”，2008年最高人民法院印發《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》也有類似規定。這些規定明確了對以販養吸的被告人，在販毒現場外查獲的毒品也應計算進其販賣毒品的數量，作為販賣毒品罪來處理。實際上這是用已知的現場販毒的事實來推定行為人對其所持有的其他毒品也具有販賣目的，那對于不存在或者無法證明是否存在以販養吸情形的被告人能否作出如此推定？對于這個問題，尚無明確的全國性的司法解釋予以規定。但從上述規定來看也可作出如下分析：對于以販養吸的行為人，即使存在被查獲毒品系其自吸的可能性，仍可以以現場販毒的事實推定其販賣目的。那對于不存在以販養吸情形的行為人，則更可作出如此推定，因為其不存在用于自吸的可能性，自然用于販賣的可能性也就更大。從語義和邏輯上分析，對不存在以販養吸情形的被告人，以現場販毒的事實推定其對被查獲的其他毒品也具有販賣目的，屬于上述司法解釋規定的應有之意，上述規定只是強調吸食毒品的情節應當在量刑時予以考慮而已。

將行為人就特定毒品所具有的販賣目的覆蓋到其他毒品上，乃是一種刑事推定，它體現了司法機關對從嚴打擊毒品犯罪刑事政策的貫徹，也是毒品犯罪的隱秘性使然，且符合司法實踐中此類案件的極大蓋然性。只有行為人提出反證，且達到“超越合理懷疑”的標準，才能排除販賣目的的認定。比如，行為人聲稱販毒現場外被查獲毒品系用于其自吸，經查其也確有吸毒史，然而該辯解仍不足以排除其販賣的可能性，因而不能推翻販賣目的的認定。推翻販賣目的認定的反證必須具有更加充分的可信度，并足以排除販賣的可能性，才能成立，司法實踐中應當嚴格把握。本案第一節販賣毒品行為已經查證屬實，第二節指控事實中，在案證據均證實被告人鄭某系涉案毒品的收買方，故第一節現場販毒的事實可以作為證明第二節犯罪中販賣目的的證據，盡管被告人鄭某聲稱第二節犯罪事實中的涉案毒品與其無關，但缺乏證據支撐，所以不能排除販賣目的，被告人鄭某收買毒品的行為應當構成販賣毒品罪。

（二）為販賣而通過汽車托運購買毒品，尚未收貨即被抓獲，仍應定販賣毒品罪既遂

本案第二節事實中，被告人鄭某以販賣為目的收買毒品，購毒款已支付，且毒品已運輸至目的地汽車站，但因第一節犯罪被告人被公安人員及時抓獲而無法前往取貨，此時對該第二節犯罪應成立販賣毒品罪既遂還是未遂，審理中有兩種觀點：一種觀點認為毒品交付行為尚未完成，被告人因意志以外的原因未能取得和實際控制毒品，應當認定未遂；另一種觀點則認為被告人已將購毒款支付給上家，毒品也已進入交易環節，收買行為已經“著手”實施，應當認定既遂。筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，販賣毒品罪既遂應以即成行為犯為標準。對販賣毒品罪屬于行為犯，理論界和司法實務界均沒有爭議，但是屬于過程行為犯還是即成行為犯卻有不同觀點。前者認為買或賣的行為實施完畢，就構成犯罪既遂；后者認為販賣毒品進入著手階段就成立既遂。上述第一種未遂觀點實際就是過程行為犯的觀點，上家已交付毒品，但下家尚未取得毒品，交易過程因被告人被抓而中斷，買賣行為未實施完畢，因此不能成立既遂。但從犯罪構成的一般原理來看，“每一犯罪的要件都以既遂形態為標準，而既遂形態的設定又往往以該罪常見多發的表現為依據。”[1]司法實踐中破獲的大量販毒案件都是停頓在發生交易時人贓俱獲的場合，真正交易后才被抓獲的為極少數，如果多數販毒案件只能認定未遂，明顯不利于從嚴打擊販毒犯罪，也違背立法本意。因此在交易過程中抓獲被告人的，即使毒品尚未實際交付和轉移，也都以既遂論，這符合即成行為犯的觀點，即交易行為一旦開始著手實施就成立犯罪既遂。

其次，“著手買入”是買入型販毒既遂的標志。1994年《解釋》已將單純的毒品買入行為規定為販賣毒品罪獨立的客觀行為之一，而不僅僅是將犯罪打擊的門檻提前到販毒預備階段，買入與賣出一樣，都是販賣毒品罪獨立的客觀方面構成要件。那買入型販賣毒品罪的既遂標準是否也應以“著手”為標準？在一個獨立的販毒案件中，必然存在賣出和買入兩個行為，并且兩個行為之間存在一種對合關系，就如行賄和受賄的關系一樣，兩者相互依存，互為存在的前提。通常刑法只處罰賣出行為而不處罰買入行為，是因為缺乏販賣目的的買入行為不構成販賣毒品罪，但從行為的停止形態來講，它們應當具有一致性。也即，無論如何都不可能存在銷售行為既遂，而收買行為卻未遂的情況。進一步來講，收買行為的既遂認定也應當遵循即成行為犯的標準，如果販賣目的能夠得到證明，買入行為一經著手實施，就應成立販賣毒品罪既遂。

最后，關于在司法實踐中“著手”的認定問題。實施了什么樣的行為、實施到何種程度才能算“著手買入”？顯然，在司法實踐中必須結合販毒案件的具體特點，并考慮到毒品作為證據的重要性及實踐的可操作性加以綜合認定。由此，我們主張將“毒品進入交易環節”作為“著手”的標志。在交易前就毒品的數量、價格甚至交易地點、交易方式等進行商談的行為不能認定著手，對于購毒款已經支付但毒品尚未進入交易環節的，也不宜認定著手。一方面，只有進入交易環節，毒品才能作為定案的“鐵證”；另一方面，販賣毒品罪侵害的客體是國家對毒品的管制和公民的身心健康權利，毒品未進入交易階段也就意味著客體尚未受到現實威脅，相應的行為自然也就不能認定為對犯罪行為的著手。反之，在毒品買入行為過程中，只要毒品已經進入交易環節，即使購毒款尚未支付或者行為人尚未實際取得毒品，也應當認定既遂。因此，在本案第二節事實中，案發時，涉案毒品已經通過汽車托運進入交易流通環節，即使被告人鄭某因意志外的原因未能實際取得毒品，也不影響既遂的認定。

綜上，就本案第二節犯罪事實，對被告人鄭某應以販賣毒品罪既遂論處。

注釋：

[1]鄭偉：《毒品罪三疏兩議》，法律出版社2011年版，第84頁。