P2P網貸的刑事規制

侯璐韻

內容摘要：P2P網貸的無監管機構、無準入門檻、無行業標準的三無現狀造成了諸多亂象，理論界更是質疑P2P網貸的運作模式可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，實務中諸多P2P網貸公司主管人員亦因涉嫌非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任。P2P網貸需要刑事規制是毋庸置疑的。但滯后的刑事法規、過低的入罪門檻極易造成刑法的過度介入。作為檢察機關，應當秉持刑法謙抑性原則，及時轉變落后的司法觀念，合理劃分P2P網貸非法吸收公眾存款刑事規制的界限，從而保障P2P網貸合理的生存空間。

關鍵詞：P2P網貸 非法吸收公眾存款罪 刑事規制

[基本案情]2011年2月份以來，浙江省衢州市中寶投資有限公司（以下簡稱中寶投資）法定代表人周輝利用中寶投資公司及其網站，以開展P2P網貸為名，以高息為誘餌，對外發布虛假借款標的，向全國各地公眾吸收資金。2014年4月14日，衢州市人民檢察院以非法吸收公眾存款罪對其批準逮捕。[1]

中寶投資是第一家被立案偵查的“老牌”P2P網貸公司，也是諸多P2P網絡犯罪的一個縮影。P2P網貸作為互聯網金融的新生事物，卻每每游走在刑事犯罪的邊緣，諸多刑事立案不僅讓P2P平臺經營者惶惶不可終日，也讓其他金融參與者對P2P網貸望而卻步。這不得不引起我們對P2P網貸的深思：以現行刑事法規規制新生的P2P網貸是否合理？應如何劃分P2P網貸刑事規制的合理范疇？

一、P2P網貸刑事規制的現狀

自1997年以來，刑法及相關司法解釋就對“非法吸收公眾存款罪”多有規定；而自2013年以來，相關監管部門亦針對P2P網貸提出多項規范意見，筆者將有關規定及規范梳理成表（見下頁，P2P網貸涉及政策法規表）。通過梳理，筆者發現以現行刑事法規對P2P網貸進行規制，存在規定滯后及規制過嚴兩方面問題。

（一）刑事立法滯后于互聯網金融的發展

我國現行刑法有關非法集資的規定是在非互聯網時代制定的，其有關非法吸收公眾存款罪的規定，并沒有考慮到互聯網時代P2P網貸所可能為融資模式帶來的制度示范效應。[2]發布于2014年的最新司法解釋——《意見》，雖然將“通過互聯網進行公開宣傳”納入“向社會公開宣傳”之中，但其僅僅是對網絡犯罪做出的籠統性規定，適用于具體的互聯網金融犯罪既無針對性亦無實用性。而央行、銀監會針對P2P網貸作出的聲明，雖然對辦理有關刑事案件具有一定借鑒意義，但其嚴格意義上僅是行政部門的意見，行政與刑事本身對社會危害性要求不同，復制及套用極有可能造成行政及刑事規制的混亂。P2P網貸作為互聯網與金融業相結合的新生事物，與傳統制度法規必然產生一定沖突，而法律的滯后性直接導致現階段并無相應的刑事法律法規專門對其進行規制。

（二）現行法規對P2P網貸的規制過嚴

從刑法到之后陸續發布的司法解釋來看，有關非法吸收公眾存款罪的入罪標準總體趨于降低，嚴苛的刑事規制極大地增加了P2P網貸涉罪的可能性。

一方面，P2P網貸與非法吸收公眾存款罪的構成要件高度契合。《解釋》具體規定了非法吸收公眾存款罪的四個構成要件——非法性、公開性、利誘性和社會性。而P2P網貸平臺一般僅經過工商登記，未經銀監會批準，具備非法性；平臺通過互聯網進行平臺推廣及項目宣傳，具備公開性；大部分P2P平臺在上線之初通過承諾高息回報來吸引全國的投資者注資，具備利誘性；參與其中的投資者及籌資者只要經網站注冊就能成為平臺會員，具備社會性。由此可見，常規的P2P網貸顯然已經滿足了《解釋》對于非法吸收公眾存款罪構成要件的規定。

另一方面，以現有刑事追訴標準規制P2P網貸，門檻顯然過低。從《規定（二）》到《解釋》，非法吸收公眾存款罪的立案追訴標準降低為自然人犯罪人數30人以上、金額20萬以上，單位犯罪人數150人以上、金額100萬以上。反觀P2P網貸，自2013年之后P2P網貸平臺及投資人數量呈爆發式增長。以2014年6月份為例，我國P2P平臺數量達到1263家，半年成交金額接近 1000 億元人民幣，有效投資人數超過29萬。[3]平均計算下來，單個平臺的半年成交金額接近7900萬元，投資人數接近229人。兩相對比，我們不得不對《解釋》所列的立案標準產生質疑：互聯網的開放性決定了任意一家P2P平臺的交易金額及投資人數都能輕易地高于刑事立案標準。換言之，囿于P2P網貸與非法吸收公眾存款罪的高度契合，以現有的刑事追訴標準來規制P2P網貸，勢必會造成P2P網貸刑事違法的必然性。

二、對P2P網貸刑事規制的合理規范

刑法作為調整社會關系的“最后一道防線”，應當有所為，有所不為，與時俱進地轉變司法理念及政策導向，在司法中適當地縮限非法吸收公眾存款罪的適用范圍，是秉持刑法謙抑原則、維護金融市場秩序、鼓勵金融產業創新的應有之義。

（一）轉變司法理念

金融壟斷主義強調銀行等金融機構才具有吸收存款與發放貸款的權利。1997年《刑法》恰恰是在這種政策導向之下規定了非法吸收公眾存款罪。而隨著市場的發展和改革的深入，中國金融市場上“民間資金多，投資渠道少；中小企業多，銀行貸款少”的現象越發嚴重，實行金融交易本位主義，推行利率市場化已成為大勢所趨。P2P網貸正是對現有金融難以普遍服務中小融資需求的有益嘗試，本土化的過程中固然存在諸多不足及違法犯罪風險，但以刑法中非法吸收公眾存款罪的無差別適用來壓制P2P網貸的發展，卻有因噎廢食之嫌。對此我們應當在刑法框架下將司法理念及政策導向由金融管理本位向金融交易本位過渡，遵循“行政法規—刑法”的階梯式監管體系，充分聽取金融監管機構的意見，為金融創新活動提供必要的成長空間。

（二）縮限非法吸收公眾存款罪的適用范圍

一方面，適當提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，盡量減少刑法打擊的擴大化。上文分析已經提及，2013年P2P網貸的成交金額及投資人數已遠高于目前非法吸收公眾存款罪的追訴標準，適當提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已勢在必行。通過橫向對比同在破壞金融管理秩序罪之下的騙取貸款、票據承兌、金融票證以及違法發放貸款等犯罪的規定，我們會發現這幾種犯罪的構罪金額是非法吸收公眾存款罪的5倍。同時縱向比較單位犯罪與自然人犯罪，我們也會發現單位犯罪的起刑點一般是自然人犯罪的5倍。由此，筆者傾向于認同劉憲權教授的觀點——將互聯網金融中非法吸收公眾存款罪的追訴標準提高5倍。[4]這不僅能給予P2P網貸一定的自由空間，也為P2P網貸的集資規模設定了上限，避免大額融資所帶來的金融風險。

另一方面，限縮解釋非法吸收公眾存款罪，盡量消弭P2P網貸與非法吸收公眾存款罪在構成要件上的高度契合。有學者提出，應以明確列舉的方式將部分P2P網貸行為納入刑事規制范圍。對此筆者并不贊同，互聯網金融的發展瞬息萬變，P2P網貸的運營模式也逐日創新，若目前簡單地將個別行為界定為犯罪，該界定在短時間內或許有效，卻無法應對未來P2P網貸的發展。故筆者傾向于以社會危害性來劃分行政—刑事干預的界限，并將欺詐和高風險作為判斷非法吸收公眾存款罪危害性的標準。[5]

三、P2P網貸犯罪的實踐判定

P2P網貸行為涉及犯罪的情形主要是利用平臺欺詐和違規挪用資金兩個方面。

（一）利用平臺欺詐問題

網貸平臺的“欺詐”主要表現在兩方面。一是P2P平臺本身實施虛設借款人、虛設利率、虛構借款標的等欺詐行為。平臺的欺詐行為誤導了投資人，造成雙方信息的不對稱，已然違背了民法上的意思自治原則。而高利回報、優質項目吸納過來的大量資金，在虛增交易量和虛降壞賬風險的同時，也使平臺本身成為實際的債務人。之后只要平臺的一個經營環節出現問題或是在一段期限內壞賬率居高不下，則必然引起連鎖反應，造成大規模的債務危機，進而造成金融秩序的紊亂。二是P2P網貸平臺放任甚至默許違法犯罪分子通過平臺進行欺詐。P2P網貸平臺負有審查籌資人身份真實性的義務，審查內容包括實地考察、信用審核、抵押物定價等方面。若P2P平臺未盡審查義務，導致違法犯罪分子通過平臺以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款標的騙取投資人資金，那么P2P平臺主觀上具有放任犯罪的故意，客觀上為犯罪分子的違法行為提供了幫助，可以認定為幫助犯。若P2P平臺是在明知的請況下，則更應當認定為犯罪。

（二）違規挪用資金問題

P2P網貸平臺的“高風險”主要體現在資金用途上。若P2P網貸平臺發布的融資項目是真實的，平臺按約定將資金匯給籌資人，那么即使籌資人出現資金鏈斷裂、無力還債的情況，投資人可以根據延續的債權債務關系追索損失，不會造成大批投資人的利益受損。但如果平臺擅自將該部分資金挪作他用，筆者認為，不論該筆資金是用于正常的生產經營還是用于資本經營活動，都是對投資人的違約，更是讓平臺成為流動資金的中轉站以及集資的債務人，后果等同于上文所述的“欺詐”，在極大提高投資人投資風險的同時，也會直接影響國家的金融秩序。

實務中，由于各地檢察機關缺乏辦理P2P類犯罪的經驗，容易出現金融專業知識了解不多、法律適用研究不夠、追贓成效有限等問題。筆者認為，檢察機關應當根據P2P網貸的特點，挖掘及培養有金融、經濟知識的檢察干警，打造一支既具有法律知識，又具備經濟學、金融學知識的專業化隊伍。通過實行案件專人專辦模式，積極探索P2P網貸案件的特點，及時總結辦案經驗及金融監管方面的缺陷，在保障辦案效率及辦案質量的同時，以檢察建議的方式幫助有關部門和機構查堵漏洞、防范風險。

注釋：

[1]參見肖岳：《中寶投資公司創始人周輝被捕》，載《法人》2014年第5期。

[2]參見姜濤：《互聯網金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。

[3]參見中國互聯網協會《中國互聯網金融報告（2014）》。

[4]參見劉憲權：《論互聯網金融刑法規制的兩面性》，載《法學家》2014年第5期。

[5]同[2]。