解讀未注冊商標在我國的法律保護

韓續峰

[摘 要]文章從未注冊商標在我國商標法中的法律地位談起，根據現行商標法分析了未注冊商標的三重保護機制，對于新商標法中未注冊商標的保護加以肯定的同時仍然就其在轉讓和許可使用方面效力規定的缺失、未注冊商標使用和管理的混亂、先用權制度的不足方面提出了自己的建議。

[關鍵詞]未注冊商標；在先權利；先用權

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671- 5918（ 2015） 08- 0087 - 02

doi：10. 3969/j.issn.1671- 5918. 2015. 08- 040

[本刊網址]http：//www.hbxb.net

在采用商標注冊取得的國家中，未注冊商標和注冊商標分類是必要的。大多數國家商標保護的規定是基于注冊商標而言的，對于未注冊商標的保護也極其有限，我國2013年之前的《商標法》亦是如此。但隨著社會經濟的發展，未注冊商標的使用呈現為上升趨勢，更多知名商品的未注冊商標異軍突起，搭便車、傍名牌，利用未注冊商標法律保護的缺失惡意搶注現象比比皆是。如何更好地保護未注冊商標也是2013《商標法》出臺之前社會大眾所關注的熱點問題之一。

一、未注冊商標存在的價值和在我國《商標法》的法律地位

（一）未注冊商標存在的價值

未注冊商標存在的根本意義在于其具有經濟價值，其與注冊商標的自然屬性是根本一致的商標權注冊取得制僅僅是一種立法選擇，立法者為了更好地管理商標而作出取舍，這并不能抹殺未注冊商標存在的意義，未注冊商標在使用中獲得了消費者的認可，具備了將某種商品或者服務區分開來的特質，具備了識別性功能，從而獲得了一定的商譽，這是一種無形的知識財產，理應受到法律的保護。

（二）未注冊商標在我國《商標法》中的法律地位

我國《商標法》主要規定了注冊商標的管理和保護的相關內容，從第二章商標注冊的申請至第七章注冊商標專用權的保護無不彰顯著注冊商標的重要性和法律保護的傾向性，盡管本次商標法的修訂對于未注冊商標的保護提升了一個臺階，其重點仍然在保護注冊商標專用權和加強商標管理方面。從未注冊商標保護的條文依據中，不難發現作為現實經濟活動中的未注冊商標的管理和保護僅限于產生了與注冊商標的交集時，該法律才得以適用，未注冊商標在我國商標法的地位由此可見一斑。

二、解析未注冊商標在我國《商標法》中三重保護機制

本次的法律修正相比于之前的商標法對于未注冊商標的保護有了很大的提升，體現在以下幾個方面：

（一）原則性規定

根據《商標法》32條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”這與原來的商標法規定是一致的，主要防止惡意搶注未注冊但已經使用且擁有一定影響力的商標。其本質上其違背了民法中的誠實信用原則，擾亂了社會經濟秩序，對此法律給予了一般性規定。但就條文而言，本條固然保護未注冊商標，僅限于注冊人主觀心理為惡意之情形，實踐中大量存在的未注冊商標往往因為長期使用獲得了消費者的認同從而具備特定區域內的顯著性，在此種情況下，對于善意注冊他人有一定影響力的未注冊商標的行為不加以約束，是不符合法律所倡導的公平原則和利益平衡原則，也違背了商業社會的倫理。

（二）異議階段的救濟

《商標法》33條規定：“對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，……可以向商標局提出異議…….”本法對于未注冊商標被他人惡意申請時，在異議階段法律賦予了未注冊商標權利人這項權利，在商標異議人的選擇上法律縮小了原有的異議人范圍。凸顯了未注冊商標權利人的異議權利。商標保護的原則是禁止混淆，也就是防止相關公眾對商品和服務的來源產生混淆和誤認。

（三）商標宣告無效階段的救濟

《商標法》45條規定：“已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”。對于未注冊商標使用人而言，如果在異議階段由于某種原因未能提出異議或者異議被駁回但重新掌握新的證據時，商標宣告無效階段的救濟作為事后救濟的存在無疑是對未注冊商標更為全面的保護。此階段視為未注冊商標權利人人的第二重保護機制。

（四）先用權制度的救濟

《商標法》59條第3款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

未注冊商標應為法律所允許，其與注冊商標的根本區別在于后者產生注冊商標專用權，前者僅僅是未注冊商標使用權，這種事實性權利非基于法律產生，是因為實踐使用而形成的。原先的商標法對此作了規定，但是卻缺乏相應的保護措施，如法律規定的不得被他人注冊相同或近似的有一定影響力未注冊商標，如果未注冊商標擁有人因為主觀或者客觀等原因未能通過以上兩重程序合法救濟自己的權利，抑或是因為注冊申請人的非惡意不知情已經注冊了他人的有一定影響力的未注冊商標，法律如何取舍？此次商標法修改的亮點之一即為對未注冊商標的先用權的確立。筆者視此為法律對未注冊商標權利人的第三重保護。

三、我國商標法中對于未注冊商標的法律保護的不足和建議

誠然本此商標法讓一直倡導未注冊商標保護的專家們欣喜，但這和我國未注冊商標大量存在的現實情況以及未來的商標發展方向仍存在一定的差距。endprint

（一）我國《商標法》對于未注冊商標保護的不足

1.未注冊商標轉讓和許可使用效力的問題

商標法明確規定了注冊商標的轉讓和使用許可制度，但對未注冊商標相關問題未有明確規定，商標實務中已經出現不少未注冊商標使用許可的情形，由于法律規定的缺失引發的爭議也不在少數，在2007年北京業宏達經貿有限公司于商標開發區泰盛貿易有限公司、廣州睿翔春皮具有限公司商標使用許可合同糾紛案中，判決書中法院基于未注冊商標存在的價值，認可了其效力，這是符合商標法主旨的。

2.未注冊商標使用狀態混亂，管理缺失

對于一些生產尚不穩定、產品尚未定型的商品和地產地銷的小商品，我國法律雖不要求強行注冊，但由于其數量龐大，這類企業眾多，國家對未注冊商標的使用的管理往往不夠重視。未注冊商標混亂使用，冒充注冊商標；很多企業缺乏商標注冊意識，在商標市場上舉步維艱；未注冊商標由于缺乏有利的法律保障和官方監督，對于產品的質量的保持和提高缺乏積極性，因為其無法通過注冊商標的市場競爭手段獲得相當的市場份額，這類未注冊商標存在時間過短，這對于提倡發展中國民族品牌政策亦是一大障礙，我國相關部門對于這類未注冊商標資源如何發揮作用應當多加思考。

（二）筆者對于未注冊商標保護的建議

1.對于未注冊商標轉讓和許可使用的效力法律應當予以明確規定。在現行法中，應當對未注冊商標的轉讓和許可使用的效力予以確認，這可以遵循民法、合同法的一般性規定，未注冊商標的轉讓和使用許可合同應當尊重當事人意思自治原則，有約定從約定。法律應當確認與注冊商標轉讓和許可使用制度的不同應當體現在法定程序上。可以將其狀態備案并加以公告，讓利害關系人知曉其具體狀態。

2.國家各級部門加強對于未注冊商標的管理工作加強對未注冊商標使用的管理，有利于維護商標秩序；有利于未注冊商標使用人提高商標意識；有利于克服未注冊商標使用人生產經營的短期行為。

（1）國家相關部門應指導未注冊商標使用人正確使用商標；在我國現行法律中，未注冊商標的地位無法媲美與注冊商標，對于有一定影響力的未注冊商標倡導其權利人積極申請注冊并提高商標注冊意識。

（2）加強對未注冊各級商標管理部門可以對于未注冊商標使用情形加以監管，例如頒布相應規章，對于未注冊商標進行未注冊商標使用自愿登記制度，按照未注冊商標的三種類型進行登記，如從未申請注冊過的商標，使用一定年限以上，有一定影響力或知名度的商標；曾經申請過商標但未經核準有一定商譽的商標；正在申請還沒有核準的商標。對于這類的未注冊商標的登記可以為未注冊商標的使用作為一項法律證明。

四、結語

未來的商標法發展方向應當是更為開闊的，無論商標注冊與否都應當受到法律的全面保護，對于注冊商標和未注冊商標保護都應當上升到同一水平，不能顧此失彼。筆者以為在商標權的授予上，我國應采用使用主義和注冊主義相結合的混合原則。對于注冊商標和未注冊商標的侵害主要源于商譽的侵害，如何保護企業商譽從而保護其帶有特殊標志的商品應是商標法關注的核心。

參考文獻：

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