員工回家待崗，單位也應支付未簽書面勞動合同的雙倍工資等

周勝明等

員工回家待崗，單位也應支付未簽書面勞動合同的雙倍工資

吳律師：

我入職到一家公司時，彼此只是口頭約定過工資待遇、工作崗位與地點、社會保險等相關事項，并沒有簽訂書面勞動合同。我在公司上班4個月后，公司因積壓的產品過多，加之淡季來臨，遂讓我回家待崗，等候上班通知，并明確待崗期間公司只按最低工資標準向我支付生活費用。誰知時隔3個月，公司不僅沒有讓我上班，反而于近日以虧損嚴重為由決定將我辭退。我對自己被辭退并無意見，但覺得我在公司前后共計7個月，公司應當按規定向我支付6個月的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資?？晒菊J為我實際上班時間只有4個月，其只能按3個月向我支付。請問：回家待崗期間究竟能否納入支付雙倍工資的范圍？

讀者：王曉燕

王曉燕讀者：

公司的觀點是錯誤的，你回家待崗期間也應納入支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資范圍。

《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。”《勞動合同法實施條例》第六條第一款也指出：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資?！奔茨愕碾p倍工資究竟是按6個月計算還是按3個月計算，取決于公司對你的用工期間到底是7個月還是4個月。其中的關鍵，無疑在于你回家待崗的3個月能否計入?；卮甬斎皇强隙ǖ?。因為讓你在家待崗是來自公司的決定，而非你個人的意愿和原因，你遵照、執行該決定，恰恰也是對公司決定的服從。更何況用人單位的用工方式，并不僅僅局限于安排勞動者從事具體的生產經營活動，讓員工出差、開會、培訓、輪休、休公休假、外出旅游、待崗等等亦屬其列。也就是說，公司讓你回家待崗，實際上同樣是其對你的用工方式之一。同時，鑒于你在回家待崗期間，必須隨時聽候公司的上崗調遣，意味著你照樣應當遵守公司的規章制度、接受公司的管理，加之公司已按最低工資標準向你支付生活費，自然表明你與公司的勞動關系不僅沒有因為待崗而解除或者中斷，而是一直保持和存在。

吳律師

孩子的撫養權經法院判決后還可以變更嗎

吳律師：

兩年前，我與邢某離婚時，經法院判決，將4歲兒子小明的撫養權歸邢某承擔，我每月交付600元的撫養費用。去年6月份，邢某與劉某再婚后，兩人忙生意時經常將孩子鎖在家里，讓孩子獨自生活。即使兩人回到家里，劉某對孩子不是喝斥就是痛罵，邢某稍有不如意，便動手打孩子。每當我去探望孩子時，孩子便藏在我的身后，哭鬧著要跟我走。最近，我提出要邢某放棄撫養權，把孩子交由我來撫養，邢某卻堅決回絕：“孩子由我撫養是法院判決的，你休想變更小明的撫養權！”

請問：孩子的撫養權由法院判決后能否變更？我怎樣才能取得孩子的撫養權？

吳麗

吳麗讀者：

撫養權是指父母（包括繼父母、養父母）對其子女的一項人身權利，擁有該權利的一方或雙方，在子女成年之前，有權決定是否與子女共同生活，該權利在子女成年時即消滅。夫妻離婚，一般也會導致夫妻其中一方失去撫養權。失去撫養權的一方將失去與子女共同生活的權利。不過，失去撫養權的一方仍然享有探視權，可以在約定或裁判的時間內定期探視子女，與子女進行相對短暫的相處。

我國《婚姻法》第三十六條第三款規定：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的利益和雙方的具體情況判決?！币话銇碚f，子女的撫養權一經法院判決，具有相對的強制性和穩定性。在孩子的撫養權歸屬問題上，有些人往往存在著兩種極端的想法，一種想法是，只要子女的撫養權歸屬問題在離婚時法院已經予以明確，對具有執行力的判決書是不能變更的；另一種想法是，自己的境況改善了就可以要求變更孩子的撫養權，而不論是否存在不利于孩子健康成長的情形。這兩種想法都是比較極端的，也是不對的。

孩子的撫養權經法院判決后，雖然要保持相對的穩定，雙方都要盡責任盡義務，不能隨意推卸和強行索回，但如果遇到特殊情況，還是可以進行變更的，這在《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第十六條中是有明確規定的：“一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的，應予支持。（1）與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；（4）有其他正當理由需要變更的?！?/p>

從吳女士介紹的情況來看，兒子小明在邢某那里受到了一定程度的虐待，對孩子的身心健康具有不利影響，孩子雖然未滿十周歲，但仍然表達了希望由母親撫養的愿望。在這種情況下，吳女士可以進一步與邢某協商，變更對兒子的撫養權。如果協商未果，吳女士就要注意收集證據，按照《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第十五條“離婚后，一方要求變更子女撫養關系的，或者子女要求增加撫育費的，應另行起訴”的規定，向法院提起訴訟，主張權利，請求法院對兒子小明的撫養權予以變更。

吳律師

職工因為嚴重違紀被開除，是否有權領取失業保險金

吳律師：

我是一家公司的職工。半年前，因為孩子生病在家無人照料，而我又擔心因為請假被扣除全勤獎，遂連續5天于上班期間悄悄跑回家中，時間1～2小時不等。豈料，第5次時，由于機器出現故障而我沒有在場當即處理，導致整個生產線嚴重損毀，造成損失達11萬余元。雖經我多次求情，公司仍以我擅自多次脫崗屬嚴重違紀，且造成了重大損失為由將我開除。事后，鑒于公司和我已經繳納兩年的失業保險費，且我已辦理失業保險登記，加之求職受阻，我曾多次向失業保險經辦機構申請給予失業保險待遇，但卻被失業保險經辦機構一再拒絕，理由為我系嚴重違紀被開除而導致失業，因而不在領取失業保險金之列。請問：該做法對嗎？

讀者：馮童童

馮童童讀者：

失業保險經辦機構的做法是錯誤的，即你照樣有權領取失業保險金。

《失業保險條例》第十四條規定：“具備下列條件的失業人員，可以領取失業保險金：（一）按照規定參加失業保險，所在單位和本人已按照規定履行繳費義務滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已辦理失業登記，并有求職要求的?！薄渡鐣ｋU法》第四十五條也指出：“失業人員符合下列條件的，從失業保險基金中領取失業保險金：（一）失業前用人單位和本人已經繳納失業保險費滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已經進行失業登記，并有求職要求的?！睆闹锌梢钥闯?，在公司和你已經繳納兩年失業保險金，且你已辦理失業保險登記、求職受阻的情況下，只要你屬于“非因本人意愿中斷就業”，失業保險經辦機構就必須根據你的申請，向你發放失業保險金。而《失業保險金申領發放辦法》第四條規定：“非因本人意愿中斷就業的，是指下列人員：（一）終止勞動合同的；（二）被用人單位解除勞動合同的；（三）被用人單位開除、除名和辭退的；（四）根據《中華人民共和國勞動法》第三十二條第二、三項與用人單位解除勞動合同的；（五）法律、行政法規另有規定的?！奔措m然開除是用人單位對具有嚴重違反勞動紀律和企業規章制度，造成重大經濟損失或有其他違法亂紀行為而又屢教不改的職工，依法強制解除勞動關系的一種最高處分，但這并不等于勞動者便據此無權獲取失業保險金。與之對應，你雖系嚴重違紀且造成公司重大損失而被開除，但你多次求情的行為表明，這并非你所希望的結果，中斷就業不是源于你自身的意愿，即仍然在第（三）項所定情形之列。

吳律師

不履行義務可以撤銷贈與合同

吳律師：

吳老太無兒無女，老伴活著的時候，靠老伴的工資維持生活，老伴去世靠社會救助和以前的積蓄過日子。老伴去世時，給她留下了一套80平方米價值40萬元的樓房，也就是現在的住所。這是她唯一的最值錢的東西。獨居后，侄女對她很好，不停地噓寒問暖，休息日就會過來看望她，幫她做家務，并幫她買些日用品。吳老太覺得其可依賴，于是希望侄女能為自己養老送終。為此，吳老太跟侄女簽訂了贈與協議，決定把房子贈與給她，并由她照顧自己的晚年生活?？蓞f議達成且房子過戶到其侄女名下之后，侄女婚后竟和侄女婿遠走高飛，對她不管不顧。失望的吳老太想撤銷協議收回贈與的房屋，不知是否可行？

讀者：吳助

吳助讀者：

吳老太和侄女簽訂的房屋贈與協議屬民事合同，就這類糾紛她可提起民事訴訟。民事訴訟是人民法院在當事人和全體訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛的訴訟活動。根據《合同法》第一百九十條、第一百九十二條的規定：“贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務”、“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。”吳老太和她侄女簽訂的贈房協議屬于附條件的贈與協議（合同），其侄女不履行贈與協議（合同）約定的義務，吳老太可以撤銷協議（合同）收回贈與的房屋。撤銷權應當在知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。

吳律師

借款人有還款能力，為什么還判令保證人與借款人連帶償還借款

吳律師：

莊某、潘某和孫某都是做服裝生意的個體戶，彼此之間也是不錯的朋友。2014年3月30日，莊某因生意周轉需要向孫某借款15萬元，借款期限為兩個月。莊某向孫某出具借據一張，潘某在借據上寫了“擔保人”并寫上自己的名字，并寫了“借款人到期不還款，擔保人承擔還款義務”。借款到期后，經過孫某多次催要，莊某均以暫時資金不足由推托；孫某向擔保人潘某催要，潘某則提出其擔保的意思是在莊某沒有能力還款的情況下才由自己這個擔保人還款。無奈之下，孫某訴訟到法院，要求法院責令被告莊某和潘某連帶償還借款15萬元。在訴訟中，被告莊某也向法庭陳述其借款當時三人約定的是在借款人無能力還款時才由保證人潘某還款，而原告孫某則否認，認為約定的是到期只要莊某不還，擔保人就要還。法院是否會支持原告孫某的訴訟請求呢？

讀者：舟舟

舟舟讀者：

本案是一起民間借款合同糾紛。其爭議的焦點是作為保證人的潘某對債權人孫某該承擔什么責任，即保證人潘某是和借款人莊某承擔共同還款的連帶責任還是在莊某沒有還款能力的情況下才承擔歸還借款的責任。以法律術語來說，保證人是承擔連帶責任保證還是承擔一般保證。

對擔連帶責任保證還是一般保證的認定，關鍵還是要看當事人之間對保證責任是如何約定的以及法律是如何規定的。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證（《擔保法》第十七條第一款）。而所謂擔連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證（《擔保法》第十八條第一款）。而在連帶責任保證的情況下，債務人在到期不履行債務的情況下，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人保證范圍內承擔保證責任——向債權人履行債務。而一般保證責任的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第十七條第二款）。從《擔保法》的上述規定甄別判斷，雖然一般保證還是擔連帶責任保證都是在債務人到期不履行債務的情況下發生，但一般保證是在債權人“不能”，即沒有償還債務能力的情況下才發生。

回歸到本案，當事人在借條中對保證的約定是“借款人到期不還款，擔保人承擔還款義務”，這一約定究竟是一般保證還是擔連帶責任保證呢？這里的“借款人到期不還款”，當然包括客觀上沒有履行能力和主觀上不想履行的兩種情況。雖然保證人和借款人認為是在借款人在客觀上沒有履行能力即還款能力的情況下保證人才承擔保證責任，但出借人卻并不這樣認為，而是認為只要債務人到期不履行債務，保證人就要承擔保證責任。而從合同字面本身也并不只包含保證人和借款人所說的這一層意思，也包含出借人所說的這層意思，即按合同約定的文義來解釋，還是出借人的解釋是準確的。退一步說，就算是約定不夠明確，根據《擔保法》第十九條關于“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規定，還是應當認定本案的保證是連帶責任保證而非一般保證。所以，法院會支持孫某的訴訟請求的。

吳律師

已為員工投保意外傷害險，單位也必須承擔工傷賠償責任

吳律師：

我是一家公司的員工。三個月前，我在上班期間操作機器時不慎被皮帶擠傷右手，不僅花去4萬余元醫療費用，還落下10級傷殘。近日，我基于公司沒有為我辦理工傷保險，導致我無法從工傷保險機構獲取工傷待遇，曾要求公司承擔對應的賠償責任。但公司以其已為我投保人身意外傷害保險，而我的醫療費用及殘疾賠償均已由保險公司理賠，我已經不存在損失為由拒絕。請問：公司為我投保了人身意外傷害保險，就能免除工傷賠償責任嗎？

讀者：邱福蓮

邱福蓮讀者：

公司的觀點是錯誤的，其仍然必須承擔工傷賠償責任。

一方面，工傷保險與意外傷害險是兩個不同的概念。前者是指國家為在生產、工作中遭受事故傷害和患職業疾病的勞動者及親屬提供醫療救治、生活保障、經濟補償、醫療和職業康復等物質幫助的社會保障制度，屬于政府行為，具有強制性，不具贏利性質，一旦出現工傷事故，從國家統一管理的社會基金支付賠償金。后者是指當身體和生命受到外來和不可抗拒因素的意外傷害后，受益人可以根據保險合同的約定和投保金額，從保險公司獲取相應的賠償，屬于商業行為，不存在強制性，具有贏利性質，理賠費用來源于保險公司收取的保費，并不能達到工傷保險所具有的功能。即對于前者，任何用人單位都必須無條件地辦理，而對于后者用人單位可以投保，也可以不投保。另一方面，公司無權以意外傷害險取代工傷保險。原勞動和社會保障部辦公廳《關于參加商業保險中的人身意外傷害險后是否還應當參加T傷保險問題的復函》中規定：“按照《勞動法》第七十二條‘用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費的規定，中國境內的企業無論是否參加了商業保險中的人身意外傷害保險，都必須參加工傷險，并依法繳納工傷保險費。人身意外傷害險不能替代工傷保險。企業在參加工傷保險的同時，可根據本單位的實際情況，為職工辦理人身意外傷害保險?！奔垂緸槟阃侗５囊馔鈧﹄U，雖為國家所倡導，但只能算是在法律強制性規定之外給你的一種福利待遇，并不能免除其繼續為你辦理工傷保險的法定義務。再一方面，公司必須承擔賠償責任。因為《工傷保險條例》第六十二條第二款已經規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！?/p>

吳律師

（本欄目稿件由周勝明、廖春梅、黃園、程文華、顏東岳、王景龍、周玉文、顏梅生等人提供）