沉默的“一致行動人”

劉輝

《證券法》至今未對“一致行動人”的概念做出界定，而僅僅存在于上述《上市公司收購管理辦法》之中。這就造成對“一致行動人”這一重要的證券法基本范疇立法效力層次過低，并缺乏系統性，當然也是“周信鋼們”肆意違規而有恃無恐的重要根源之一

沉默了四個多月后的2015年4月10日，上市公司永利帶業發布公告稱：2014年12月22日周信鋼先生之女周晨女士通過集中競價方式買入永利帶業127200股股份，占永利帶業總股本的0.0787%。此次增持后，周信鋼先生及其一致行動人合計持有公司股份8082070股，占公司總股本的5.0036%。而事實上，周信鋼及其一致行動人并未按照《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規的規定進行信息披露。內地證券法對上市公司收購中的一致行動人的概念、范圍、信息披露的方式以及責任等規定均存在不足，而相應的違規信息披露的法律責任過輕導致的低違法成本也是一致行動人屢犯不改的重要原因。

法定“一致行動人”

在證券基本法中對“一致行動人”（Persons Acting in Concert）的概念進行明確，并詳細界定其范圍是一致行動人立法的基礎。“一致行動人”的概念最早由英國《倫敦城市并購法典》提出，主要是指根據協議以及非正式協議通過其中一方購買股份從而獲得或者聯合控制該公司的當事方。

內地1998年《證券法》規定了通過證券交易所的證券交易，投資者持有一家上市公司已發行的股份的5%時的信息披露義務，但僅僅使用了“投資者持有”的表述，并不涉及多個股東。因此，當時“一致行動人”這一概念在內地證券法中并無體現。這種狀態一直持續到2002年12月1日《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的實施，其第9條則規定：“一致行動人是指通過協議、合作、關聯方關系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或者其他組織。”而中國證監會同年公布的《上市公司收購管理辦法》第60條規定：“進行上市公司收購的股份持有人、股份控制人、一致行動人，其所持有、控制被收購公司已發行的股份數量應當合并計算。”隨后，2006 年《上市公司收購管理辦法》第83條明確規定：“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的行為或者事實。”

內地《證券法》至今未對“一致行動人”的概念做出界定，而僅僅存在于上述《上市公司收購管理辦法》之中。這就造成對“一致行動人”這一重要的證券法基本范疇立法效力層次過低，并缺乏系統性，當然也是“周信鋼們”肆意違規而有恃無恐的重要根源之一。因此，必須首先在《證券法》中對“一致行動人”作出明確的厘定，同時，借助發達國家的立法以及內地《上市公司收購管理辦法》的制定經驗，詳細列舉推定一致行動人的種類和范圍，這是加強立法的重要前提。

整體信披符合實際

內地相關證券立法雖然規定了一致行動人應當披露的具體內容，但《證券法》并未明確一致行動人到底應當如何履行信息披露義務：是各一致行動人分別進行信息披露還是全體一致行動人共同進行整體的信息披露？抑或是可以由信息披露義務人自由選擇具體的披露形式？事實上，上述三種方式均被不同的證券立法所承認，并衍生出三種不同類型的立法模式：第一種模式以英國為代表，第二種模式以中國香港為代表，而第三種模式則以美國為代表。

2002年《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》第13條曾規定：“信息披露義務人為多人的，可以以書面形式約定由其中一人負責統一編制持股變動報告書，但各信息披露義務人應當在持股變動報告書上簽字蓋章。各信息披露義務人應當對持股變動報告書中涉及其自身的信息承擔責任；對持股變動報告書中涉及的與多個信息披露義務人相關的信息，各信息披露義務人對相關部分承擔連帶責任。”但是2006年《上市公司收購管理辦法》廢止了2002年頒布的《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》，從而導致上述規定全部失效。

因此，重構立法是必然選擇。從立法層級來看，必須在《證券法》中對一致行動人履行信息披露義務的形式予以規定，才能對涉及證券市場和公司治理各大領域中的一致行動人信息披露的行為和方式予以規范。從披露的具體形式來說，應當首先明確《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》中規定的全體一致行動人共同進行整體信息披露的模式。同時，上述立法采用了選擇性規定，并未一律禁止分別信息披露等其他模式，應對上述規定進行重置，明確整體信息披露是唯一的法定形式。因為根據內地證券市場的發展實際，分別披露和選擇披露不符合監管實際，并且容易走入執行難的陷阱。

改變重處罰輕賠償

周信鋼及其一致行動人早在2014年12月22日就已經違背證券法規定的信息披露義務，但直到2015年4月10日才予以公告。不得不說，法律責任方面的低違法成本不得不說根本未起到應有的威懾效應。現行《證券法》并沒有對一致行動人的法律責任單獨設計，而僅在第213條規定了未按規定履行上市公司收購的公告、發出收購要約、報送上市公司收購報告書等義務或者擅自變更收購要約的法律責任，一致行動人違規信息披露適用之。主要責任形式為責令改正、給予警告和3-60萬元范圍內的罰款。很顯然，如此低的罰款當然對“周信鋼們”構不成威懾。

從比較法的視野來看，美國《證券交易法》對未履行信息披露義務的一致行動人規定了每日100美元的罰款，并且規定所有進行內幕交易的人按照其所得或減少的損失賠償對方當事人，并處100萬美元以下非法所得或其減少損失三倍的民事罰款；一致行動人的內幕交易行為構成犯罪的，對自然人處100萬美元、非自然人250萬美元以下的罰金，對自然人還可并處有期徒刑。目標公司可對一致行動人短線交易所得行使歸入權。在中國香港，對違規一致行動人可進行私下和公開譴責、發表涉及批評的公開聲明以及向有關部門舉報。一致行動人不依法履行信息披露義務的，可處罰款或者監禁；內幕交易一致行動人五年內不得擔任目標公司董事和參與公司經營管理等；同時，沒收非法所得或其減少的損失；處非法所得或其減少的損失三倍的罰金。

完善一致行動人的法律責任，首先要改變內地證券法歷來重處罰輕賠償的觀念，加大一致行動人構成內幕交易情形下對受害人的民事賠償責任。這不僅契合了內地證券法保護中小投資者的立法目的，更有助于教育違法行為人深入認識內幕交易的行為本質及其危害。其次要加大行政處罰的力度，建議對不依法履行信息披露義務的一致行動人，設定非法所得或其減少的損失三倍以內的罰款，提高違法成本。最后，要加大對構成內幕交易罪等刑事犯罪的追訴力度，借助刑法的威懾力維護證券市場有序運行。

作者系廈門大學金融法學博士